在兼并和收购的复杂世界中,代管协议是弥合买方信心和卖方保证差距的基本机制。 具有法律约束力的文书引入了中立的第三方 — — 代管代理 — — 在满足预先确定的条件之前持有资金、证券或文件。 代管协议通过此方式减少了關閉後的爭議、购买价格调整和赔偿要求的固有风险,使得它们在几乎所有实质性的购置交易中都不可或缺。

代管協議是什麼?

代管协议是买方、卖方和指定代管代理人之间的三方法律合同。该协议规定了资产—— 通常是现金、股票或法律文件—— 交存、持有并最终释放的确切条款。代管代理人充当信托,确保在所有合同里程碑实现之前任何一方都不能取得代管资产。这一安排有效地抵消了一方当事人在交易结束后不履行其义务的风险,例如卖方未履行关闭后合同或买方拒绝支付商定的调整。代管协议不限于并购;在房地产、知识产权转让和大规模采购中也常见,但由于所涉利益重大,它们在收购中的作用尤其关键。

代管協議的關鍵元件

一個起草完善的代管協議包含一些規定其運作的结构性元素。 了解這些元素對買主和賣主都至关重要,

  • 当事方涉及:买方(买方)、卖方(目标公司股东)和代管代理人(银行、信托公司或专门代管公司)。
  • 代管人:[ 代管人的具体资产。在购置交易中,這通常是買入价的一部分,通常占全部考虑的5%至15%,以現金形式持有。它可能还包括证券、期票或公司原始紀錄。
  • 釋放條件: 協定的核心, 這些是授权代管人支付基金的具体啟動因素。 通常的條件包括: 赔偿金期的到期而無任何要求、 解决有爭議的所得或完成周转金調整。 條件必須客观且可核查, 以避免模棱兩可 。
  • 期限(代管期): 资产仍由代管的時間框架。典型期限是12至36個月,依代表和保函的性质而定。當存在如稅金或環境債務等正在发生的赔偿風險時,期限更長很常见。
  • 争议解决机制: 明确处理买卖双方在解除代管资产问题上的分歧的程序,机制通常包括向高级管理层升级、调解、有约束力的仲裁或特定法域的诉讼。协议还应规定,如果在某一时期内未提出争议,会发生什么情况,通常都是自动向卖方解除。
  • 由於這項協議的確有許多人認為, 該協議是向卖方支付利息、由代管人以收費方式保留利息、還是分付股息。
  • 收支:代管人的费用——通常是一种固定的设置费加上年度行政费——通常由要求代管的一方按比例分摊或承担。
  • 代管代理人的赔偿: 买卖双方共同同意保护代管代理人免受其善意行为引起的索赔,但重大疏忽或故意不端的除外。

利用代管协议取得收益

代管協議提供具体的有利處,

  • 替代人确保有资金可以支付停業後的補償要求,而不需要买方向可能已經向投資人分配收益的卖方追索收款。它防止卖方舞弊、弄虚作假或违反保函。
  • 信任建筑: 中性控制资产,双方当事人可以進行關閉,即使尚未解决的问题仍然存在。 卖方知道买方不能单方面扣付,而且买方知道,如果有合法索赔,资金是被分割和可以使用的。
  • 〔 [FLT: 0 〕 光彩與效率 : [[FLT: 1] 〕 代管協議會為處理關閉后的意外事件建立清晰、有文件可查的流程。 這會降低法律爭議的持久可能性, 并确保在指定時間內解決爭議。 代管代理的中立作用可以消除一方直接持有另一方錢的需要。
  • 已結定的爭議管理: 如果有债权,代管人不決定結果。 相反,商定的爭議解決程序開工,通常在正式程序前有善意的談判要求。這個有條理的方法可以最大限度地减少打亂,有助于保持当事方之间的商業關係。
  • 收益和調整的支援: 代管经常用于取得收益的付款、周转金的調整和扣款。 例如,如果买方根据收尾後的金融业绩欠卖方额外考慮,买方可以把最大的潜在收益存入代管,确保一旦啟動即可获得资金。

合并和收购中的代管安排類型

并非所有的代管结构都完全相同。不同的交易模式需要不同的代管型態 。

典型的代碼

這種结构是最常见的。 买方扣留了部分買賣價格( 如 10% ) , 并将其放入一個固定期限( 通常是12–24 個月 ) 的代管帳戶。 卖方是受益所有人, 但这些资金可以用来支付买方提出的有效赔偿要求。 在代管期結束後, 任何剩余余额都將放給卖方。

收回代管

和 補償 代管人 相近, 但 卖方 在 扣留 期 中 卻 不 得 得 利息 或 參與 。 买方 保留 基金 的 完全 控制 , 通常 作 完畢 的 特定 表示 的 担保 。 這種情況不太常见 , 因為 卖方 通常 推動 代管 以 免 买方 直接 得 受 錢 。

周转金

很多收购協議都包含在收尾時根据目標的周转金净额而對購物價格進行關閉後的調整。 代管人可以持有一部分購物價格以支付任何下調。 一旦确定最后的周转金(通常是在收尾後60~90天內),代管人就相应地被釋放。

收入代管

部分 的 買價 以 未來 的 履约 為条件 , 買主 可以 將 最大 的 營收 數 投放 。 代管 的 代理 商 向 賣主 發出 付款 、 以 完成 產值 的 里程碑 。 如果 賣主 未能 達到 所 商定的 履约 指标 、 並且 向 賣主 保證 已 得 了 。

代管稅務

對於涉及重大稅風險的交易(例如有稅務分配問題的資產銷售),可以建立专门的代管人,以支付因關閉期前而可能產生的潜在稅務负债。 代管人通常有更長的時間,符合稅務稽核的时效。

代碼流程逐步

代管人的实际操作遵循了明确的序列。

  1. 談判和起草: 在交易談判中, 当事双方商定代管金额、期限、放行條件和争端解决。代管协议是副信起草的, 或者并入購買協議。 選擇代理商 。
  2. 在收尾簽名和供资: 在收尾交易中,买方向代管人支付商定的金额,以支付代管人。卖方交付任何必要的文件。代管人按指示确认收據并持有资产。
  3. 后期: 代管人循其方向。买方和卖方可以与代管人互动,但只能确认其地位或解决任何可能的索赔。卖方可以收到定期利息表。
  4. 索赔通知: 如果有爭議(例如买方发现有重大不实之事),买方必须在代管期满前书面通知卖方和代管人,说明索赔要求和要求的数额。
  5. 解析或釋放: 如果双方当事人同意索赔要求,他們就共同指示代管代理人向买方发放适当的金额和剩余的余额,如果他們不同意,协议中的争端解决机制(调解、仲裁或法院)即被激活。只有在最后命令或和解之后,代管代理人才发放资金。
  6. 最後放行: 在代管期到期(包括任何未决债权的展期),任何未索要的基金都向卖方放行。代管人關閉帳戶并交付最后的帳戶。

代管安排和如何避免其發生的常见陷阱

儘管有其效用,

  • 重度放行條件:[ 模糊的語言如"在履行义务后",引起分歧。 隔离: 使用客观、可衡量的条件,与特定事件或文件挂钩(例如, " 在收到审计员證書,确认至少X美元周转金净额后5个工作日內放行 " )。
  • 代管量不足: 代管量太小,不能支付可能的索赔,使买方得不到保护。 隔离: 以全面尽职风险评估为基础。
  • 替代期太短: 只有在代管到期后,很多赔偿要求才浮出水面。 隔离: 使代管期与最重大風險的时效相一致。例如,税收或環境方面的限制可延长至3至5年。
  • 未能正确界定“索赔”:[] 何谓有效的索赔,应明确界定。 解决: 包括买方提供详细损失说明、佐证文件和善意证明的要求。
  • 利息争端: 如果协议保持沉默,卖方可以承担利息,而买方或代管代理人可能有不同的期望。 隔离: 在协议中明确指明收取利息者、利息的计算方法以及定期支付或发放时支付利息。
  • 代理能力: 選擇一個在并购方面沒有經驗的代管代理, 可能會導致處理錯誤。 隔离: 使用一個有信誉的信托公司、 商业银行或具有并购專業的专用代管公司。 檢查其處理多方指令和爭議索赔的能力 。

法律和税收考量

代管協議具有重要的法律和稅務意義,

法律:[ 代管协议通常受代管代理所在国或交易结束地所在国的法律管辖,如果代管资产包括证券,则协议必须符合《统一商法》关于担保交易的规定。在某些法域,代管代理可能必须持有许可证。此外,协议应涉及如果代管代理破产而發生的情況,通常要求代管代理将代管资产与自己的财产分开,以保护这些资产不受债权人的侵害。

托克斯: 对于卖方而言,代管中的资金一般在出售年份应纳税,即使尚未收到,除非代管是按或有付款安排的(可能符合分期出售处理),根据分期出售规则,卖方可以推迟代管部分的税款,直到实际收到,但只有在协议规定卖方没有推定收货。 IRS提供分期出售的指南,需要仔细起草。收购通常使用“有替代权的代管人”或“合格代管人”以避免立即纳税。另一方面,买方可以把代管部分的付款扣除,作为对购货价格的调整,但只得在索赔涉及提前收货的赔偿责任的情况下。 總是征求在M&A中經驗的税务专业人员的意见。

代價條件: 買主和賣主提示

買家

  • 推展更長的代管期,以達到基本代表(所有权、權力、資本化),
  • 堅持降低單项债权的门槛,以防止卖方排除小問題。
  • 談判保留所有爭議數量的權利 直到爭議完全解決 不只是買主估計的數量
  • 選擇一個在并购中有強效記錄且資本充足的代管代理 。

賣家

  • 以10%或更低的價格為代管權, 並且爭論更短的時間(一般代表12個月,
  • 商議代管人的利息由卖方取得,定期支付。
  • 要求买方在严格的時間范围内(如發現30天)提供任何索赔的详细證據,并包括一项“de mindus”的门槛,以便个别索赔避免引起麻煩的索赔。
  • 包括“最優待國”条款:如果买方同意提前向一卖方发放代管基金,那么所有出售的股东都必须如此。
  • 确保代管协议明确规定,买方不得向代管人扣除与违反保修不直接相关的金额——不使用 " cookie 罐 " 抵消。

代管协议的替代物

代管是最常见的机制,但有其他的,但可能更适合,取决于交易大小和風險的描述。

  • 背靠背而不代理: 买方扣留自己帐户中的一部分買入價格,這對卖方有風險,因为买方有直接控制,资金沒有分開。只有在信任度很高或买方是信用很高的實體時才合适。
  • 信用证: 卖方提供由銀行而不是由现金代管的信用证。如果卖方希望避免綁定現金,這就可能有益。如果有债权,买方可以提款信用证。但是,信用证有到期日,可能需要延期,而且有费用和抵押要求。
  • 父母担保:[ 在與資本不足的卖方的協議中,买方可以接受卖方母公司的担保,以履行赔偿义务。 這只像母公司的信用一樣強大,在并购中也不常见,因为它不提供专用基金。
  • Seller 注: 部分的购货款由买方通过期票向卖方支付,该期票的结构可以使买方可以抵充任何对期票付款的补偿要求。這可以使买方在沒有第三方参与的情况下发挥杠杆作用,但可能很複雜,需要小心的抵消文件。

結 论

代管協議仍然是購買交易中风险分配的基石。 提供一套专用的基金, 供關閉後的意外事件使用, 使雙方都有信心關閉可能使交易陷入僵局的協議。 成功代管安排的关键在于其精確性: 明確的條件、 现实的持續期和強大的争端解决机制。 随着并购交易日益複雜 — 收益、 周转資本調整、 多管轄風險 — 愛好的交易商們會繼續依靠代管人來保護自己的利益。 對於買主和賣主, 花時間來商討好全面代管協議, 就可以在長期中节省大量時間、 錢和法律成本。 無論你是否要取得一個起步或成熟的企業, 此條述的原理都將幫助你結構成一個與你的风险承受力相符合的代管人, 并處理目標 。

對於代管最佳做法的更進一步讀證,請參考美國律師協會在并购代管[和代管調查概述。如果你正在跨界購買,請參考经合组织公司治理指南[,以了解其他股东保护背景。