收益协议在收购交易中已成為主題,特别是在买方和卖方因对未来业绩的预测不同而努力商定购买价格的情况下。 如果结构正确,收益协议可以讓双方共同承担公司在收尾後的履约風險和獎勵。 然而,所涉及的法律复杂性需要小心注意。 這篇文章深入地研究了談判收益协议的法律微妙之处,从公司律師的角度提供了实用的指引。

了解收益协议

利得是合同机制,如果被收购的商業達到指定的金融或營運目的,在關閉日後,卖方會得到更多的考慮。 這是與商業未來成功相關的或有付款。 利得在存在重大估值差距的交易中最为常见——买方相信,公司的未來前景低于卖方的预期。

典型结构和量表

收入的結構可以有很多種方式,但大多都属于一些共同的類別:

  • 收入收益: 交易在一定的时期内(例如第一年、第二年)达到或超过一定收入水平時, 便會起付。 簡單的量度, 但可以鼓勵短期收入抽取, 以損失盈利。
  • 以利得為主的EBITDA: 支付與利息、稅金、折旧和分期偿还前的收入挂钩。 更符合企業的金融健康,但更複雜的計算和受計算政策爭議的影響。
  • 支付與產品發射、管理批准、客戶购置號碼或專利檔案等操作成就相關。
  • 黑白结构:[ 上述的组合,往往有不断上升的乘數或上限,以限制买方的暴露.

衡量期通常在一至三年, 但有時會用於高增長的起步或藥品資產。 收入的量可能固定、可變或上限。

利弊

以卖方的眼光看,收入的出價可以讓買家得到更高的總價,而讓卖方參與他們相信自己所創造的倒數。 對买方而言,收入的出價使卖方的收尾努力与公司的持续成功一致,并减少了前期的現金支出。 然而,收入的出價會造成潜在的摩擦。 如果买方以破坏收入的成績的方式经营這項生意,就可能會發生爭議。 收入的爭議并不罕见,因此需要小心的起草。

起草收益的主要法律考量

每個有收益的條款都應精心設計,以避免模棱两可,降低訴案風險。

性能測量的清晰定義

需要用外科的精確來定義收益的觸發因素。 模糊的名詞如“收益”或“毛利 ” , 不提及一般公认的会计原则或具体的調整, 將會引起歧見。 定義應說明:

  • 精确公式或计算方法。
  • 何為理論理論(例如,一般公认的会计原则、IFRS或修改版)。
  • 排除或調整(例如公司間交易、非经常性项目、会计政策的修改)。
  • 衡量尺度是單獨衡量,還是作为合併企業的一部分衡量。

對於基于 EBITDA 的 營收, 明智的做法是 定義 “ 正常的” EBITDA , 列出追加的回報( 如一次性重整成本、 购置相关支出 ) , 防止买方夸大成本, 令 EBITDA 減壓 。 售人應堅持要求买方在營收期保持一致的核算做法。

付款条件和时间安排

協定必須說明如何和在何时支付收入:在收入出發期、年度分期付款或里程碑完成后一次性付款。使用代管或担保可以降低卖方的風險。某些收入出發規定,如果买方出售已獲獲的公司或采取某些可能使履约不便的行动,可加速付款。這些“控制权的改變”条款至关重要:如果买方在收入出發之前就出售了這家企业,卖方可能希望立即得到全部收入,或者至少由新的收购人承担义务。

操作独立性和管理控制

最大的争议之一是卖方在收益期保留了對生意的控制程度。 如果卖方仍是一名雇员或經理人,收益期协议就應涉及:

  • 出售者能否在沒有買主批准的情况下, 做出資本支出、雇工或消防員, 或推出新產品?
  • 」 自主對集成: 卖方有多少營運獨立性? 买方可能希望快速集成產業, 但集成可能會損及卖方打擊收獲目標的能力。
  • 资源承諾: 买方應承諾提供足夠的資源(例如IT支援,銷售通道存取),以便取得收入的成績。

成熟的營利產品通常包括一個要求买方合理行事而不是故意阻挠營利產品成就的“善意”条款。 有些法域暗示即使沒有明文条款也要履行善意义务,但包含一個也更安全。 美國的產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產品產

争端解决机制

由於估值分歧很普遍,

  • 獨立的会计师解析: 如果各方不能就财务計算达成一致,中立的第三方会计师事务所(例如大四公司)會決定數量,這既合算又快.
  • 仲裁:[ 对于更广泛的爭議(例如违反操作性協議),根据AAA或JAMS的规则,具有约束力的仲裁比诉讼要好,因为它是更快和私人的。
  • 某些協議要求所有帳戶的爭議都由指定人(例如目標公司的前CFO)解決,

賣主應確保纠纷解決条款不會過份偏重于買主,

保护条款:不利行动和终止

买方通常會加入一些条款,允许在卖方违反限制性約定(非權力、非邀約)或企业实质性地违反收购协议的情况下终止收成。 相反,卖方可能希望得到保护,以免买方采取可能使收成目标不可能的行动,如转移客户、转移业务或中止產品線。 也有人會使用“最受歡迎的國家”条款,在该条款中,买方承诺不与其他企業单位相比,不善待收成分。

有效谈判收益的战略

成功贏得的談判需要乐观和現實的平衡。 以下策略可以幫助双方避免共同的陷阱。

通过開放的通訊來對應期望

起草前,双方当事人應討論推動收益的基礎假設。 买方相信這家企业能取得什麼? 卖方的增長預測是什麼? 早期辨識差异可以防止谈判時間的浪费。 建立共同金融模型以顯示不同情景下的收益支付,通常很有益。 這個模型可以作為引導性例子纳入協議,但不能作為具有约束力的投影。

早點聘请法律和金融專家

具有收入的并购律師可以發現起草漏洞,从而引發了诉讼。 稅務顧問也應介入:根据《國稅法》,收入的支付(例如,是否符合分期出售待遇或是否被作为或有补偿)的处理,有重大的现金流量后果。例如,如果分期付款是按附加的買賣價款安排的,卖方可能可以按照《法》第453条分期付款的方式报告。IRS出版物537提供了分期出售的指南。

灵活性和調整

人們都無法預測三年內的市場狀況。 因此,如果發生某些事件(例如衰退、主要客戶流失、会计准则的變更),收益率就应包括調整。 各方可以商定一個「物質不良效应」条款,如果發生特定不利事件,則暫時中止或降低收益率目标。 或者,如果企業的效益大大超过预期,那么“上方共享”机制可以增加收益率。

文件

總理是最後一個字,但法院有時會指望商議史來解釋模棱两可的條件。 賣家們應該保留對話、電子郵件和草稿的詳細記憶。 如果兩方都打算做出某些調整(例如,排除新產品線的收入),那么意向就应当在協議中明确,而不是留待暗示。

考慮賣家的雇工或顧問協議

如果賣家在關閉後仍留在公司,那么收入的外出就應配有一份能配合激励的雇佣或咨詢協議。 就业協議應明确賣家的责任、补偿和解雇的理由。 收入的外出要求有一種行為,而就业協議卻迫使有另一种行為。 例如,如果收入的外出是EBITDA,但卖方的补偿与收入挂钩,卖方可能忽略成本。 统一的激励结构可以减少衝突。

收入的稅務和衡算

收入的稅務處理會對賣家所得的净收益有重要影響,

賣家的稅法

對於聯邦所得税, 收入的出發一般被當作買價的一部分, 而不是服務的補償。 这意味着在收獲收入時, 賣家會認得資本收益, 只要出售符合出售資本或股票的條件。 如果收入的支付是分期安排的, 賣家可以使用分期付款法來延遲每次付款的稅收, 直到它實收。 然而, 分期付款法對上市股票或总的銷售價有限制。 使用[ [FLT: 0] IRS Form 6252 [[FLT: 1] ) 以報銷售。 賣家也應該知道, 如果賣家继续为公司工作, 收入的出發售可以重新定性為停售後服務的補償。 为了避免這樣, 收入的分期付款應明确与出售價挂钩, 而不是與未來的工業相連。

买方的视角:或有考量

ASC 805 (商業合併) 下, 买方必須在取得日期認清或有機體的價值( 收成) , 即使付款不確定。 這在买方的资产负债表上造成了一個負擔( 或股本) 。 负债的公允价值的變值在應有機體解決之前的每個期都以收益來認清, 這會使买方的收入表變得波动。 买方也必須考慮收成是否符合衍生物的定義, 以及套期会计是否合适。 法律顧問們應該與买方的稽核人协调,以确保收成结构不會造成意想不到的計算複合。

常见的陷阱和如何避免它們

許多人都認為,

  • 明確的核算定義: 具体提及一般公认的会计原则和列表允许的調整。
  • 協議應明确要求买方在正常的路線上按以往的規矩經營, 直到收益期結束。
  • 出售者應該保留每月财务报表審查權,
  • 集成的爭議: 如果买方把已取得的业务合并到自己的业务中, 追蹤所得將變得很困難。 商定特殊目的的分割或除籍計算法 。

結 论

收益是弥合并购交易中估值差距的有力工具,但需要严格的法律起草和實際的商議。 買主和賣主都應該早點聘请經驗丰富的律師,注重清楚的定义,并預測潜在的衝突。 通過研究上述法律考量,如绩效衡量、付款条款、操作控制、争端解决和税收影响,当事方可以建立真正符合利益而不是播撒不和的營利。 更进一步看來, 哈佛法学院公司治理论坛 定期公布关于并购做法的见解,包括收益结构。 此外, 美国律师协会商法部分 向从业人员提供了全面的資源。 最终, 精心商法谈判的營利得可以把潜在的僵局转化为所有当事方的雙赢結。