争端解决条款的战略重要性

每個商業合同都有分歧的風險。 即使最精心商谈的协议也可能引起對履行、付款、判斷或終止的爭議。 精心設計的争端解决条款會把這項風險從可能關閉的商業危機中轉變成可管理的程序措施。 它告訴各方当事人,如果 不會解決衝突,但會如何、以及條件。 沒有此条款,簡單的誤解會在一個不確定的論壇上升级成昂贵的訴論,耗盡資源,以及損害性關係。 因此,起草有效的争端解决条款是合同談判中最有杠杆作用的項目之一。 它需要法律精密、商业意識和战略預測等部分。

有力的争端解决条款的核心组成部分

一個在壓力下實際有效的纠纷解決條款必須涉及若干互聯的方面。 每個部分都應適應特定交易、当事方的關係和支配性法律。 以下為重要建構。

被包圍的爭議的範圍

条款必須界定哪些分歧属于其範圍。 广义的語言[ [FLT: ] 如“ 由本合同产生或與本合同有关的任何爭議 ” , 包括了违约引起的与協議有关的侵权要求。 [[FLT: 2]] 狭义的語言可能刻划出特定的事项, 例如知识产权所有權爭議, 并将其送到不同的論壇。 在這裡小心的起草可以防止在实质問題被听取之前的管辖爭議。 使用明晰、包罗萬象的語言, 除非有故意的理由排除某些要求。

選擇解析方法

方法(或方法的分類)是條目的核心。

  • 談判: 代表之間非正式的、善意的討論, 通常有期限( 如14天或30天) 。
  • 调解:[ 中立的第三方協助協助各方協商自愿和解。 调解無约束力,但當情感高涨或交流破裂時,调解效果非常有效。
  • 仲裁:[ 由一位或多位私人仲裁员以事先商定的程序规则作成具有约束力的解决。仲裁提供終局性、保密性、以及常常是速度,但限制上诉權。
  • 诉讼提供了广泛的發現和上诉審判, 但可能很慢、很貴、很公開。

很多精密的合同使用多层次的升级条款,它需要商議,然后是调解,然后是仲裁或诉讼。這方法迫使在對戰程序開始前进行善意的对话。然而,起草者必须确保每一步都有明确的界定,而且该条款不成为一个程序性陷阱 — 例如,要求一方当事人在就不付款等紧急事项提起仲裁之前等待90天。

司法、地点和治理法

管辖法确定了將裁定争议的实质性法律规则(例如,紐約法 。管辖权]确定了哪些法院或仲裁庭有權审理此案。 Venue]规定了程序會發生的所在地。对于國際合同,如果双方当事人偏愛特定的国内法,应考虑增加一款排除适用《联合国国际货物销售合同公约》(《销售公约》)的条款。另外,要注意,有些法域,特别是在大陆法系国家,可能取消在远离一方当事人营业地的地方不合理地强制实行排他性管辖权的条款。

程序规则和仲裁机构

仲裁方面,该条款应指定一個公认的机构及其规则。最广泛使用的三個国际机构是[ 国际商会、 美国仲裁協會[AAA] 和 司法仲裁和调解服务[JAMS]。对于临时仲裁,当事各方可参照《贸易法委员会仲裁规则》[[。每一机构的成本结构、时限和程序文化不同。起草人还应具体说明仲裁员(一名或三名)、程序语言以及任何必要的资格(例如,具有本行业專業經驗的商业律師)。

成本分配

成本准备金可大大地影响住区的动态。

  • 每個当事方都承担自己的成本("美國規則")——簡單但能阻止索赔弱的当事方提起程序。
  • 」(英文規則) —— 建立強大的和解動因,
  • 成本遵循仲裁员的裁量权——使仲裁庭有灵活性,根据行为或部分成功分配费用。

也考慮在条款中支付仲裁人或仲裁人的费用,例如: " 每一方应支付仲裁人的费用中同等的份额;仲裁的费用应由仲裁人自行确定。

保密

許多商業都堅持要保密的纠纷解決,以保护商业秘密、名譽和專有信息。 在仲裁中,制度性規定通常提供基线保密,但包含一個明确条款,把保密延伸到纠纷的存在、诉状、證據和裁决,是更安全的。 在调解中,保密通常受到法规(例如美國的《统一调解法》)的保障,但合同条款又增加了清晰度和可执行性。 注意如果保密性太過寬,它可能與規定的披露义务或在法庭上执行裁决的必要性相冲突。

起草最佳做法:精度和实用性

最有效的争端解决条款避免了模糊,而當現實世界壓力下仍然可行。 以下是可行動的指南 。

使用清澈、無矛盾的語言

避免使用「当事各方同意友好地解決爭議」等語言, 這種語言是渴望性的, 可能無法执行。 反之, 寫下「如果当事各方不能在30天内直接協商解决爭議, 争端將提交AAA商事调解程序下调解 。 」 使用「 應該」或「必須」來做強制措施, 避免在您意圖義時「可能」或「應該」。

建立不牺牲的灵活度

包括符合合同複雜性要求的時間框架。 短的談判期( 15天) 可能足以造成例行的支付爭議, 但技术性或多当事方爭論可能需要更长的時間( 60- 90天 ) 。 並且考慮建立机制, 如果双方当事人都同意, 延长截止日期。 避免定的截止日期太短, 因為在某些法律制度下, 定的截止日期可能不合理且不可执行 。

涉及多缔约方和多合同

現代商業安排通常涉及多个实体和互聯互通的協議。單一爭議可能涉及若干合同。确保起草此條款以允许把相關的爭議合并到一項程序。在仲裁方面,要具体说明体制性规则是否允许合并,或需要另外订立協議。如果合同涉及供应链或合营,则应积极主动地制定条款,以处理其他当事方的合并。

符合工業標準

某些工業已制定了专门的爭議解決協議。 例如, 建築合同常使用 Consensus Docs[ 爭議解決程序或美國建筑師協會(AIA) A201 General Capital Capital Capital Capital 。 保險政策可能需要評估。 技術許協議可能包含统一商業秘密法程序。 知識和引用業務標準可以省下商議時間, 并降低因程序不规则而撤销裁决的風險 。

曾任法律顾问

不同司法管辖区的可执行性标准不同。例如,一些美國州要求强制性仲裁条款要「有意義」,即以一定字体大小或特定标题印刷。在歐盟,消费者仲裁条款受到很大限制。如果在德國的消费合同中使用,對紐約B2B交易完全有效的条款可能无效。 總有一位律師在管辖法律的法域中接受此条款的審判。

常见的陷阱和如何避免它們

也讓解決爭議條款無效或有害。

  • 过于宽泛地排除: 排除太多的债权可能导致零碎的诉讼——有些在法院提出,另一些在仲裁中——造成成本和拖延,相反,只在必要时才使范围包括并使用明确的例外。
  • 不一致的語言 在一款中使用“仲裁”和在另一款中使用“诉讼”,或者不能使方法与會址相协调。每個條款都應整体讀取;如果引用了不止一种方法, 階級和倒置規則必須非常清楚 。
  • 仲裁不是自行执行的。中标方可能需要向紐約法院提出,以便依《紐約公约》予以承认和执行。该条款应当清楚指明仲裁地,因为这决定了执行制度。對國際合同,總是選擇一個是《紐約公约》簽署人的地方。
  • 許多公司不經審查是否修改了体制規定或選址是否仍可行, 便將這些規定的版本加以核對, 并檢查指定的仲裁机构能否管理此項程序(有些机构有最低要求限限限)。

引言条款示例

以下例子顯示上述原理如何實施。

例1: 簡單的多階段條目( 國內、 中度值)

〔

〕“由本協議产生或涉及本協議的任何争议,应按下列方式解决: 第一,当事各方应努力本着诚意进行谈判,期限不超过三十(30)天;如果争议未解决,当事各方应交由美国仲裁协会(AAA)在其商事调解程序下管理的调解;调解人应由双方协议选定,否则由AAAA指定45天内由调解者选定;如果调解不解决争议,任何一方均可依照《仲裁协定》商事仲裁规则提起具有约束力的仲裁;仲裁应由紐約的一位仲裁员进行;仲裁员的裁决应为最后的、具有约束力的,并可在任何有管辖权的法院中作出裁判。

例2:国际国际商会仲裁条款(高价值、跨界)

“本協議产生或涉及本協議的一切争议,均应由依照上述细则指定的一名或多名仲裁员根据国际商会仲裁规则最后解决,仲裁地点应为英國倫敦,仲裁的語言应为英文。当事各方同意任何有管辖权的法院均可执行任何裁决。除执行所必需或法律要求外,仲裁程序和任何裁决均应由当事各方和仲裁员保密。仲裁的费用,包括合理的律師费用,应由仲裁庭斟酌决定分配。”

跨主要司法管辖区的可执行性考量

起草人应了解主要法律制度如何对待争端解决条款。

美國

仲裁条款一般在《联邦仲裁法》下执行,它先行禁止有歧视性的仲裁法律。然而,法院可能取消不合理的条款,例如,那些使弱方付出高昂代价的条款或那些使一方失去法定补救办法的条款。仲裁条款中的集体诉讼豁免在《联邦仲裁法》下可以执行,但像加州这样的州规定了一些狭义的限制。 调解条款一般可以作为善意参与的合同义务而执行,尽管法院不能强迫一方和解。

歐洲

歐盟承認紐約的仲裁, 但消费者仲裁条款受"不公平合同條件指令"(93/13/EEC)的重視。 商事仲裁条款受到尊重, 但双方当事人必須小心專有管辖权条款, 以利非歐盟法院, 因為第1215/2012号条例(Brussels I Recast) 對於管辖权的延遲有嚴格規定。 调解由歐盟调解指令(2008/52/EC)推廣, 保密性一般都很強。

亚太

新加坡、香港和中國是主要的仲裁中心。 中国仲裁法要求仲裁条款指定一個特定的仲裁委员会(例如CIETAC),而且不能对仲裁中心所在地含糊不清。 很多亞洲司法管辖区仍在發展其调解框架;最佳做法是使用新加坡國際仲裁中心(SIMC)等有聲望的提供商的機構仲裁条款。

谈判争端解决条款的实际步骤

當您站在協商一方時, 請用明确的策略來接近该条款。 開始時要找出最可能存在的爭議, 以了解合同的价值、 期限和标的。 如果合同涉及的是正在履行的履约( 如供應協議) , 通常會有一套多步的调解條款。 如果是一次性交易( 如资产出售) , 具有约束力的仲裁可能就足夠了 。 确定您的客戶是否容忍成本、 速度和保密性 。 記得, 具有更強的談判力的一方通常會推動其主場和治理法律; 弱者應該寻求中立的論壇。 在談判中使用以下的檢查表 :

  • 確認所選机构(如果有)能管理案件,
  • 確認管辖法律是否適合於合同類型(例如英國航运法、紐約金融法)。
  • 讨论可能合并与关联实体的爭議。
  • 商定每一步的切合实际的時間。
  • 記錄条款中明确列出的任何裁量性物品(例如,免除懲罰性赔偿)。

結論: 条款是保險

有效的争议解決条款不僅能满足合同锅爐的要求。 但它是一項风险管理,能保護商業關係、减少不确定性、省錢。 各方小心地界定了範圍、方法、會址、程序規則、成本和保密性,可以避免最常见的陷阱,并确保一旦有分歧,他們就有明确、可执行的解決方法。 任何条款都無法阻止所有争议,但起草完善的條款可以防止争议變成災難。 盡量把握時間去正確的,你未來的自我(和平衡表)會感謝你。