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尽责在防止购置后诉讼方面的作用
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在合并和收购中,尽责是健全交易的基石,为买方提供了明确的财务健康、法律地位和业务诚信的全貌。 完成这项工作后,不仅验证了购买价格,而且还成为了防止采购后诉讼的首要屏障。 关闭之后的诉讼——无论是来自隐藏的负债、未披露的债务、合同破裂或违反监管行为——会侵蚀交易价值、耗尽资源并损害声誉。 本条探讨了纪律尽责程序如何直接减少代价高昂的法律纠纷的可能性,并为收购人提供了可提起诉讼的战略,以建立诉讼防范的交易。
了解在合并和收购背景下的尽责程度
尽责是潜在买方(或有时是准备出售的卖方)对目标公司进行的系统调查和分析,其目的是确认卖方所作陈述的准确性,发现任何重大风险,并为采购协议的谈判提供信息。 尽责涵盖许多领域,包括金融、法律、税收、业务、商业、环境和文化领域,而其在防止诉讼方面的作用往往是其最关键的职能。
谨慎程序的实施使买方能够确定以后可能成为诉讼的问题:未披露的责任、未决或受威胁的诉讼、知识产权侵权、不遵守法规、雇员冤情和合同违约。 通过在签署合同前面对这些风险,买方可以要么走开、调整价格,要么谈判赔偿和担保等保护条款。 没有这种前期工作,买方继承卖方的所有问题,往往没有追索权。
克尽职责在防止获得后诉讼方面的重要性
收购后的诉讼可能来自卖方隐藏或尽量减少的一系列广泛问题。 根据主要律师事务所的研究,合并后一体化的约70%的争议涉及在尽职调查期间本可以查明的法律或监管纠纷。 最常见的来源包括:
- 违约索赔-买方可以起诉卖方在关闭后虚报或未履行合同义务。
- 股东或投资者诉讼 - 如果交易结构差或依赖不准确的财务数据,股东可以要求赔偿损失.
- 第三方索赔 — 客户、供应商或竞争者可以主张未披露的权利,例如针对目标产品的侵权索赔。
- 就业和劳资纠纷 — — 尚未解决的工人分类问题,工资和工时违规,或下岗诉讼,都可以在收购后浮出水面.
- 监管执法行动 – 不遵守行业特定条例(如HIPAA,GDPR,反托拉斯)可能导致罚款和私人诉讼.
- 知识产权纠纷 – 如果目标对关键IP缺乏明确的所有权,买方可能面临侵权诉讼.
有效的尽职调查不仅仅是检查清单,而是预先进行风险评估,为交易的每个阶段提供信息。 当买方了解目标的法律环境时,他们可以通过购买协议来分配风险,并实施关闭后程序,尽量减少风险。
尽责期间查明的法律风险
为了防止诉讼,尽职调查必须超越表面文件的要求。
1. 诉讼和索赔历史
审查所有涉及目标方的未决、受威胁或过去的诉讼,包括仲裁程序和政府调查,评估潜在责任和造成不利结果的可能性,没有披露的诉讼本身就是一面红旗;卖方的法律历史应与法院记录和监管数据库相互参照。
2. 知识产权所有权和侵权
核实目标是否拥有或拥有所有专利、商标、版权和商业秘密的有效许可。 寻找任何第三方侵权索赔。 常见的收购后意外事件是竞争者声称目标产品未经许可使用专利技术的诉讼。 应有的注意应包括专利有效性搜索和认真审查雇员和承包商的知识产权任务。
3. 监管和合规审计
检查目标遵守适用法律的情况:数据隐私(GDPR、CCPA)、环境条例、反贿赂(FCPA)、行业特定规则(FDA、SEC、银行)和就业法,不遵守规则往往导致执法行动和私人诉讼,买方应要求提供所有监管文件的副本、与各机构的通信以及内部审计报告。
4. 合同义务和违约
重审关键客户、供应商、合伙企业和就业合同。 找出控制权变更条款、终止权、同意要求以及任何现有违约。 买方可以继承引发对方诉讼的违约行为。 此外,含糊的合同条款可能导致对工作范围、付款条件或排他性争议。
5. 就业和福利负债
雇员的索偿要求没有得到解决——歧视、骚扰、工资和工时违规、独立承包商分类错误——是购置后最常见的诉讼。 审查人事档案、手册和福利计划文件。 确保目标的就业做法符合州和联邦法律,特别是如果购置涉及大规模雇用或解雇。
6. 环境和财产负债
对拥有房地产或在可能发生污染的行业经营的公司来说,环境尽职调查至关重要。 过去发生的溢漏、危险废物处置或石棉可能导致清理成本回收诉讼和第三方财产损失索赔。
尽量减少获取后诉讼的战略
一旦尽责地查明风险,买方必须执行保护自己的战略。
1. 进行彻底的法律审计和审查
聘请有经验的法律顾问对每个风险类别进行深入调查。 不要仅仅依赖卖方提供的摘要。 通过现场访问、与关键管理人员的访谈以及公共记录搜索进行独立核查至关重要。 考虑利用专门的法证会计小组来发现可能导致欺诈性转移或违反信托责任要求的隐性财务负债。
2. 谈判代表和保证
购买协议应包括卖方的有力代表和保证,涵盖目标业务的所有重要方面:财务报表、合规、知识产权所有权、诉讼史、纳税状况等等。 如果卖方歪曲事实,这些代表将成为赔偿要求终止后的依据。买方应当争取足够长的存活期,以便发现问题——一般代表通常需要18至36个月,基本代表(如所有权、权力、税收)可以达到法定限制。
3. 在《采购协议》中列入赔偿条款
赔偿条款规定了卖方有义务赔偿买方因违反代表、担保、契约和关闭前责任造成的损失,关键条款包括上限(例如,购买价的10-20%)、可扣额或篮子以及涵盖的损害范围。 买方应就欺诈或故意虚报问题进行谈判,并确保赔偿范围扩大到关闭后产生的第三方索赔。
4. 建立明确的关闭后程序
可以通过制定强有力的一体化计划来防止诉讼。 比如,如果尽职调查发现工资和工时问题,买方应立即实施纠正政策,并在关闭后进行培训。 如果目标遵守方案薄弱,买方的法律和合规团队必须制定新的程序。 指定合并后一体化将会导致对风险领域进行监测和补救。
5. 代管和收益结构
为确保卖方"在游戏中皮肤",考虑使用与解决或有负债挂钩的代管搁置或收益支付,这为买方提供了在出现索赔时的财政缓冲,激励卖方在转型中合作. 对于高风险收购,部分购价可以推迟12-18个月,而买方则评估未披露的风险.
6. 获取代理和保证金保险
瑞金公司已成为并购中保护买方不违反代表和担保的常见工具,它将某些关闭后索赔的财务风险转移给保险商,减少了代管需要,并使交易对卖方更具吸引力,然而,瑞金公司并不取代彻底的尽职调查;保险商仍将仔细审查程序,排除已知风险,应当仔细审查保险单,以确保最有可能发生的诉讼类型得到赔偿。
案例研究:如何克尽职责防止诉讼
现实世界的例子说明了尽职调查在避免灾害方面的力量。
实例1:知识产权侵权。 一家技术公司正在收购软件启动,在尽职调查期间,买方的IP律师发现,一个关键软件组件使用了开源代码,其限制性许可证违反了买方的专利模式,这个问题会导致开源社区和买方的客户都提起诉讼。通过早发现这一点,买方谈判大幅降低价格,并要求卖方在关闭之前更换该组件。
实例2:未披露的管理调查。 在一项保健采购中,买方的尽职调查小组发现,司法部正在调查目标,指控是Medicare欺诈——卖方没有披露的信息——买方退出了交易,避免了在关闭后将发生的毁灭性执法行动和股东诉讼。
例3:就业类诉讼。 一家制造公司收购了一家较小的竞争者。应有的注意表明,目标将许多工人误划为独立承包商,违反了工资法。买方谈判了一项赔偿条款,并留出资金解决可能的集体诉讼。结案后,索赔要求得以实现,但买方得到了赔偿的充分保护,避免了交易价值的任何损失。
尽职调查在交易结构和谈判中的作用
尽责调查结论直接决定了交易结构,如果查明重大诉讼风险——如未决专利诉讼——买方可以将交易结构为资产购买(而不是股票购买),以避免继承责任,或者买方可以要求具体的补偿代管人或降低与估计风险相等的购买价格,明确记录所有风险和商定的保护措施对于防止就披露的内容和补救内容发生争议至关重要。
另一个重要方面是尽责的时间。 失职的尽责 — — 常常是卖方想要快速接近 — — 是采购后诉讼的主要原因。 买方必须坚持有足够的时间进行彻底调查。 中型公司的典型并购交易至少应该允许60-90天的时间进行全面的尽责。 割角可以节省时间,几乎总是在以后的法律战中出现反弹。
关闭后的整合:最终防御
即使是最好的尽职调查也无法预见未来的每一起纠纷。 这就是为什么有效的关闭后融合计划至关重要。 整合小组应当包括法律、财务、人力资源和业务人员,他们应当了解尽职调查期间发现的风险。 他们应当至少监督目标的合同、遵守义务和员工关系,至少要监控12个月。 早期干预可以在他们升级为诉讼之前解决许多问题。
例如,如果目标公司有可能导致违反合同诉讼的客户投诉模式,买方的客户成功团队应主动接触这些客户并解决其关切。 如果目标存在监管报告漏洞,买方履约团队应立即提交所有待处理报告。 通过解决潜在索赔的根本原因,买方往往可以完全回避法院。
结论
尽责不仅仅是并购的一个程序性步骤,这也是买方防止采购后诉讼的最有力工具。 通过系统地识别隐性责任、法律风险和违约,买方可以做出知情的决定,谈判保护条款,并实施解决纠纷的一体化战略。 彻底尽责的成本是单一诉讼费用的一小部分,而支付成本是更平稳的交易、保存的交易价值和减少诉讼风险。 在兼并和收购的高额收购世界中,尽责并不是可选的;它是风险管理的基石,也是成功、无诉讼的收购后未来的关键。