收购参与未决诉讼的公司带来了一层复杂因素,可以改变本来有吸引力的交易的轨迹。 合并和收购(并购)专业人员经常遇到受到威胁或已经卷入法律纠纷的交易。 尽管一些诉讼构成可控风险,但其他诉讼则可能从根本上破坏收购的战略理由。 买方必须清楚了解诉讼如何影响估值、交易结构和关闭后的责任。 本条审查了收购人如何处理这些高额交易的法律考虑。

并购活动通常涉及面临监管调查、就业索赔、知识产权纠纷或商业合同诉讼的目标。 2023年,近40%的私营公司收购披露了尽责过程中某种形式的实质性诉讼,根据美国律师协会[的数据。 忽视或低估这些风险可能导致继承未解决法律责任的买方遭受灾难性的财务后果。 这一条为评估、定价和减轻购置情况下的诉讼风险提供了一个实用框架。

了解待起诉风险的频谱

并非所有诉讼都具有同样的份量。 与数百万美元集体诉讼证券欺诈案相比,对未付发票的小额索赔纠纷有实质性区别。 买方必须按每个法律事项的严重程度、损失概率和对企业的潜在影响来分类。 尽职调查小组应将待决诉讼分为不同的风险桶,以相应地确定资源和结构交易条款的优先次序。

目标公司常见的诉讼类型

某些类型的诉讼通常出现在并购尽职调查中。 知识产权纠纷,包括专利侵权索赔,可能威胁到公司的核心技术或产品线。 就业和劳工索赔往往来自违反工资和工时规定、独立承包商分类错误或不当的终止指控。 商业合同诉讼通常涉及违约、欺诈或合伙纠纷。 证券交易委员会、联邦贸易委员会或州检察长的监管执法行动可能涉及罚款、禁令或业务限制。

类诉讼诉讼因其可能造成超大损害和大量发现成本,而构成特殊类别的风险. 根据NERA Economic Consult ,2024年证券类诉讼平均结算额超过3500万美元,有些案件达到数亿. 获得者必须评估目标保险范围是否充分解决这些风险,以及诉讼是否有可能在即决判决后幸存.

对估价和交易定价的影响

有待解决的诉讼直接影响购买价格。 买方通常会减少其报价,以计入预期的辩护费用、潜在和解金额和判决风险。 一种共同的做法是通过估计不利结果的概率乘以潜在损失额,加上辩护费用,然后按货币的时间价值打折扣来计算诉讼的预期价值。 这一预期价值随后被反映为企业价值的减少或作为具体的补偿搁置。

然而,估值调整不应是机械性的。 战略买方可能根据其自身的风险承受能力、现有投资组合风险以及高效解决争端的能力而给诉讼分配不同的权重。 例如,在某一特定监管领域拥有内部法律专长的买方可能会认为与合规相关的诉讼比没有这种能力的金融买方威胁较小。 关键是记录任何估值调整背后的推理并确保交易团队与内部法律部门保持一致。

尽职调查:知情决策基金会

彻底尽责是购买者面对未决诉讼的最重要工具。 诉讼审查的范围必须超越保密协议或数据室提供的概要。 购买者应当要求查阅所有诉状、动议、发现答复、特权记录、和解沟通和法院命令。 口头证词和专家报告一旦得到,就应当审查,因为这些报告往往揭示了各方立场的优缺点。

要请求和分析的关键文档

目标公司必须拿出一份诉讼时间表,列出所有待决索赔、受威胁索赔和政府调查。 该时间表应包括案件标题、管辖权、索赔性质、所涉当事方、程序态势、记录律师、保险范围信息以及管理层对潜在责任的评估。 买方必须核实诉讼时间表是否完整和最新,并使用PACER或州法院电子备案系统与法院备案目录进行交叉参照。

买家应该要求与外部律师的所有通信,包括订婚书、预算和诉讼战略备忘录。 账单记录可以揭示目标是否为辩护提供足够资金,或者试图以可能损害结果的方式将费用降到最低。 应对辩护律师和信托账户的存款进行检查,以确认目标有足够的流动性通过审判或和解继续为诉讼提供资金。

面试 管理层和法律顾问

仅凭文件审查是不够的,获得者应该直接与目标的总法律顾问、外部诉讼律师和关键企业高管进行面谈,这些面谈往往发现书面记录中不明显的风险,如对立方的非正式威胁,在尚未正式正式确定监管调查之前,或者内部对诉讼策略的分歧。 买方应该提出尖锐的关于和解的可能性、是否存在任何和解当局限制,以及是否有任何当事方提出正式报价或要求的问题。

评估目标外部律师的质量和独立性也至关重要,如果诉讼是实质性的,买方可能希望聘请自己的独立诉讼律师来评价案件,这种独立评估提供了第二种意见,可以验证或质疑目标内部评估。 根据[Gibson Dunn & amp; Crucher[,独立诉讼评估现在是在诉讼风险超过购买价10%的任何交易中,在并购尽责方面的最佳做法。

风险分配法律机制

一旦尽职调查小组对诉讼风险进行了量化,买方必须通过购买协议决定如何在买方和卖方之间分配这一风险,起草陈述、保证书、赔偿和代管安排是管理诉讼风险的主要法律工具,这些规定必须针对每个案件的具体事实和情况加以仔细调整。

诉讼-具体陈述和保证

购买协议中的标准表述和保证通常只涵盖高级别的诉讼,对于重大诉讼风险,买方应谈判具体的诉讼表述,要求卖方披露所有未决和受威胁的债权,包括债权的性质、所涉当事人、争议金额和任何保险范围,卖方还应表明,它没有收到任何尚未提起的潜在债权通知,而且它没有从事任何可能合理引发未来诉讼的行为。

这些陈述应当持续到符合相关索赔适用时效的期间。 买方必须确保“终止”条件要求卖方确认自签署日以来没有提起或威胁提起新的实质性诉讼。 违反这些陈述在关闭时可以使买方有权终止交易或重新谈判购买价款。

诉讼负债赔偿规定

赔偿是将诉讼风险从买方转移到卖方关闭后的主要机制,购买协议应规定卖方将赔偿买方在披露时间表中披露的诉讼以及未披露但本应披露的任何诉讼所产生的所有损失,赔偿不仅应涵盖任何最终判决或和解金额,还应涵盖辩护费用、专家费和其他诉讼费用。

诉讼赔偿条款中的关键问题包括生存期、篮子(门槛)和上限。对于已知的重大诉讼,生存期应延长至诉讼时效的较早时间或确定诉讼期限的具体日期。篮子可以设定在相对较低的金额,以确保即使中等程度的损失也得到赔偿。有些交易则为诉讼安排单独的赔偿,而无需篮子或上限,基本上为这一具体风险提供了全面的后盾。

代管和扣回安排

实际操作上,确保卖方有足够的资金来偿付未来诉讼负债的最有效方法是设立一个诉讼代管机构。 所谈判的购价部分存入一个有息代管账户,该账户将保留用于支付辩护费用、和解或判决。 代管金额应当与预期最坏情况的损失情景(通常设定为估计最大风险的100%至150%)相匹配。

代管安排通常规定资金可以放行的条件,通常要求买卖双方达成协议或第三方代管代理人作出决定,代管安排的结构应能够维持整个诉讼的预期期限,包括任何上诉,有些协议允许在诉讼得到有利解决或达到某些里程碑时定期部分放行,从而减少当事人之间的摩擦。

保险解决方案和替代风险转移

除了合同条款之外,购买者可以使用保险产品来管理诉讼风险. 代理和保修保险(RWI)已经成为并购的标准工具,但RWI政策通常排除已知的诉讼。 对于已知的诉讼,买方可以谈判单独的诉讼买断保险,为特定诉讼的不利结果提供保险。 这些政策成本更高,需要谨慎的承保,但可以将诉讼的财务风险转移给资本储备巨大的保险人。

另一种选择是将购置作为资产购买而不是股票购买,允许买受人有选择地承担或拒绝承担负债,在资产购买中,买受人一般不承担出卖人的诉讼责任,除非有具体规定,但是某些类型的诉讼,如产品责任或环境法规定的继承责任索赔,即使在资产购买中也可能仍然附加在买受人身上,律师必须分析关于所涉债权类型的具体法律框架。

董事和职员(D&O)的保险单也应仔细审查,待决诉讼可能会触发保险;买方应确保目标D&O保险单提供关闭后期的尾款保险,特别是针对卖方董事会或管理层的不当行为索赔,买方还可能需要购买自己的D&O保险单涵盖合并实体,并处理交易本身引起的任何诉讼。

业务和战略影响

诉讼并不是在真空中存在的。 它给目标公司带来了实际的业务负担,包括管理层的分散注意力、员工士气问题和对商业活动的限制。 在诉讼未决期间结束的收购,将要求买方整合目标的法律业务,管理正在进行的发现义务,并可能就解决或审判战略做出战略决定。 这些业务现实必须纳入关闭后的整合计划。

管理、分配和资源

关键员工,特别是C套装和法律部门员工,可能花费大量时间回应发现请求,准备证词,并出席法庭听证会,这次时间从整合规划和业务发展转向其他,买方应评估诉讼和专项法律资源计划所需的预计时间,要么保留目标内部团队,要么补充能够管理案件日常需求的外部律师。

如果诉讼涉及针对特定高管的欺诈或不当行为指控,这些个人可能不愿在关闭后留在公司,买方应当评价关键人员的留存协议和非竞争条款,并考虑诉讼是否在买方和卖方管理层之间造成利益冲突,在极端情况下,买方可能要求卖方在关闭前解决诉讼,或者要求对诉讼负有主要责任的个人在过渡期内继续受雇。

对业务运作的限制

某些类型的诉讼对目标公司的业务施加了限制。 强制令或临时限制令可能阻止公司推出新产品、进入某些市场或使用特定知识产权。 解决方案往往包括持续遵守义务,限制企业如何运作。 买方应当审查所有现有的法院命令和和解协议,以了解在收购结束后是否将继续有任何限制。

监管诉讼,如联邦贸易委员会或州总检察长的执法行动,可能导致需要持续报告、监测或遵守措施的同意令,这些义务可大大增加关闭后经营成本,尽职调查小组应评估这些要求的业务影响,并将这些要求纳入整合时间表和预算。

管制和第三方同意

在某些情况下,未决诉讼触发了监管审查要求,从而可能拖延或破坏收购过程。 例如,如果目标涉及与政府实体的诉讼,政府可能有权批准或反对控制权的变更。 同样,合同诉讼可能涉及要求对方同意转让与收购有关的合同的条款。 买方必须确定所有必要的同意,并制定获取同意的战略。

如果诉讼涉及需仲裁的索赔,仲裁协议可能包含关于公司变更效力的规定,买方应当审查所有仲裁条款,以确定在与买方作为一方当事人结束仲裁程序后是否可以继续仲裁程序,在某些情况下,仲裁协议可能在控制权变更后失效,从而造成纠纷无法通过预期机制解决的风险。

跨界采购的特殊考虑

当目标公司在多个法域运作时,诉讼尽责就变得更加复杂。 法律制度在程序、时限和证据标准上差异很大。 美国联邦法院的发现比大多数大陆法系的发现要广泛得多,因为后者的文件制作有限,作证也很少见。 获得者必须在每一个相关法域聘请当地律师,就适用于该国诉讼的具体风险和程序提供咨询。

跨国界执行判决是另一个关键考虑因素,在买方试图使用目标资产的另一国家,对目标国的判决可能无法执行,买方应分析目标国的资产所在地和针对这些资产的任何潜在判决的可执行性,这种分析可影响买方是否愿意承担诉讼风险,或不同的交易结构是否合适。

实际谈判战略

谈判如何处理购置协议中的未决诉讼需要法律专门知识、财务智慧和战略判断的结合。 买方在进行这些谈判时,应当明确了解自身的风险承受力和对诉讼可能结果有详细记录的理解。 下列战略有助于买方达成有利的条件:

采用诉讼折扣和回扣的定价。 提供反映诉讼预期价值的基本购买价,但包括一项规定,要求卖方赔偿超过某一门槛的任何诉讼损失,这种办法符合经济激励办法,并鼓励卖方在结案前优先解决诉讼。

[谈判一项具体诉讼赔偿基金。 与其依赖带有上限和篮子的一般赔偿规定,不如谈判一项单独的诉讼赔偿,通过代管或搁置全额供资,这样,如果诉讼造成不利结果,买方可立即获得资金。

接受有经验的律师的诉讼意见。 卖方诉讼律师的正式法律意见,说明案件的现状和各种结果的可能性,可以使买方对定价和风险评估有信心,这种意见不是保证,而是建立问责制,在出现纠纷时可以用作证据。

考虑其他纠纷解决办法。 如果诉讼处于早期阶段,而且当事人有商业关系,买方可以鼓励卖方进行调解或仲裁,作为在结案前解决纠纷的一种方式,提前解决消除风险并澄清购买价款。

结论

获得一个有未决诉讼的公司,需要严格的分析、仔细规划和果断行动。 风险是真实的,但可以通过彻底的尽职调查、熟练的合同保护谈判以及适当使用金融和保险工具来管理。 以结构化框架和有经验的法律顾问为对象的买方将更有能力评估交易的真正成本和机会。

最终目标不是完全避免诉讼风险,而是准确定价、公平分配并保护买方投资免受无法预见的法律后果的影响。 通过了解诉讼风险与交易经济学之间的相互作用,收购人可以将潜在责任转化为创造价值的收购中一个可管理的组成部分。 法律顾问、财务顾问和买方自己的管理团队必须共同努力,解决这些复杂的问题,并确保收购在不使联合企业面临无法持续的法律风险的情况下推进买方的战略目标。

每一件采购都是独特的,具体的法律考虑将视诉讼的管辖权、行业和性质而有所不同。 早期聘请有经验的并购律师为买方提供了在关闭后成为噩梦之前识别、评估和减轻诉讼风险的最佳机会。 在诉讼日益普遍的情况下,对有未决诉讼的公司进行收购的能力是买方的一个竞争优势,买方有管理相关风险的纪律和专门知识。