导言:上诉和困难采购的隐患

获得困难的企业提供了一个令人信服的建议:以其内在价值的一小部分购买资产、获得即时市场准入或确保宝贵的知识产权和客户关系的机会,而这种关系本来是无法实现的。 对于许多买方来说,这是增长的一条战略捷径。 但交易表面下方却有大量的法律风险。 隐藏债务、缺陷的产权、继承责任和监管纠缠可以将看来是明智的交易转变为压抑性的财政负担。 低估法律准备价值的买方往往发现,收购的真正成本远远超出购买价格。 这一条审查了困难企业收购中最关键的法律挑战,并提出了有效管理这些风险的实用策略。

界定受困企业

困难的企业通常是无法履行其到期或即将破产时的财政义务的企业。 原因多种多样:宏观经济冲击、战略决策不力、行业混乱、杠杆过度或诉讼旷日持久。 困境表现在几种常见的形式:

  • 第11章破产 – 公司在法院保护下重组,常常作为经营中企业出售资产,以达到债权人的最大价值.
  • 第7章破产 – 企业清算,受托人出售资产以清偿债权人债权,通常导致完全停止经营.
  • 法院外重组 — 公司私下与债权人谈判,在没有法院监督的情况下重组债务或出售资产,提供了灵活性但法律保护较少.
  • 收受[ –法院指定的接收人控制企业的资产和业务,通常以有序出售为目标.

每一种情景都规定了不同的法律规则、时限和风险。 买方必须从一开始就了解这些动态,以设计符合其风险承受能力和目标的交易战略。

企业收购中遇到的主要法律挑战

1. 克尽职责的困难

彻底调查一家陷入困境的公司本身就具有挑战性。 财务记录往往不完整,内部控制可能已经崩溃,关键人员可能已经离开。 在调查过程中出现的常见问题包括:

  • 隐藏负债 — 无担保债务,待决诉讼的或有负债,无准备金的养老金义务,以及欠税等,可能不出现在标准财务报表中.
  • 环境负债 — — 被污染的财产可能引发像《综合环境反应、赔偿和责任法》这样的法规所规定的昂贵的清理义务。 赔偿责任可以附加给买方,即使污染发生在收购之前,而且清理费用往往远远超出购买价格。
  • 知识产权抵押 — 专利、商标和版权可作为抵押物抵押给多个贷款人,或根据使转让复杂化或需要同意的限制性条款获得许可。
  • 雇员和劳工问题 — — 未付工资、累积假期、集体谈判协议以及根据《工人调整和再培训通知法》可能提出的索偿,都会产生重大风险。 在某些情况下,未付雇员福利可能引起在出售后幸存的优先索偿。

强有力的尽职调查程序必须包括法证会计、全面所有权和留置权搜索、环境评估以及直接与主要债权人的面谈。 跳过这些步骤以快速结束是未来负债的一种良方。

2. 破产和破产法的复杂性

许多困难的收购发生在破产程序中,破产程序规定了一套独特的程序性和实质性规则。

  • 自动中止 — — 在提出破产申请时,针对债务人的所有诉讼、收取努力和资产转移都停止。 买方必须获得法院批准才能进行涉及债务人资产的任何交易。
  • 第363节销售 — — 第11章中的大多数资产销售都发生在《破产法》第363节之下,该节允许“自由而清晰”地出售留置权、债权和抵押权。 这对买方来说是一个强大的工具,但需要通知、听证,而且往往需要拍卖过程邀请竞价人并可以推动价格上升。
  • 优惠和欺诈性运输诉讼 — — 如果认为在破产申请前付款或转移是优惠(有利于一个债权人而不是另一个债权人)或欺诈(意图妨碍债权人或价值低于合理等值),则可能收回。 提交申请前不久从一家困难公司获得资产的买方可能面临诉讼,特别是如果出售价格不是以公平估价为依据。
  • 重组计划 - 如果收购的结构是股权购买或合并,买受人必须遵守确认的第十一章计划的条款,其中可能包括持续向债权人付款的义务.

有经验的破产律师对于在遵守法院程序的同时引导这些规则和安排交易以获得最大程度的避免继承责任的保护至关重要,为了深入了解第363节的销售情况,请查阅美国法院破产资源。

3. 合同和管理纠纷

受困企业往往与客户、供应商、房东和许可人签订含有限制性规定的合同。

  • 禁止转让条款 — — 许多合同禁止未经另一方同意的转让。 在破产中,《破产法》第365节允许债务人承担或拒绝执行合同,但转让给第三方买方仍需要同意。 获得同意可能会延误或破坏交易。
  • 改变控制条款 – 股权收购或兼并可触发违约条款,允许对应方终止有价值的协议,包括供应合同,客户协议,以及许可证.
  • 发自纽约 — — 包括医疗、金融服务、能源或国防等监管行业,许可证未经监管批准不可转让,这可能需要几个月或几年。 买方必须将这一时限纳入交易规划。
  • 劳工和就业法 ——在某些法域,买方可能被要求遵守现有的集体谈判协议,或根据当地劳动法承担某些雇员保护,如欧洲联盟的《获得权利指令》或其他国家的类似法规。

不及早解决这些问题,可能导致关键资产、客户关系或业务许可证的损失。

4. 接续责任暴露

困难的收购中最重要的法律风险之一是继承责任——买方可能要对卖方的债务、侵权行为或违反法规行为负责,根据一般公司法,资产买受人不承担卖方的责任,除非适用下列四个例外之一:(1)买方明确承担赔偿责任;(2)交易相当于事实上的合并;(3)买方仅仅是卖方的延续;或(4)交易是欺诈性的。

  • 根据《加拿大污染和消费者保护法》,被污染财产的买方即使在污染中没有作用,仍可承担清理费用的严格责任。
  • 根据《公平劳动标准法》,如果买方与实质上相同的雇员继续从事相同的业务,则买方可共同承担未付工资的责任。
  • 根据产品责任法,继续制造缺陷产品的买方可以继承对在收购前销售的产品所造成的伤害的赔偿责任。

破产法院的批准,如第363节的销售令,可以消除大多数诉讼前的赔偿责任,但在某些情况下,人身伤害或不当死亡索赔可能继续存在。 为了减轻继承人的责任,买方应当尽可能将收购作为资产采购在法院监督下进行,并在非破产交易中包括强有力的赔偿条款。

5. 融资和信贷结构问题

取得困难的企业往往需要专门融资,因为传统放款人可能不愿意对困难的资产或那些须先留置的资产进行贷款。

  • 债务人在占有(DIP)融资 — 如果目标在第十一章中,债务人可能已经拥有DIP融资,为现有放款人提供融资。买方可能需要承担或取代这种融资,作为购置的一部分。
  • 留置优先权 — — 在任何困难的出售中,理解有担保债权人的优先权至关重要。 低级留置权人可能得到很少或一无所获,如果他们认为资产价值被低估,他们可能会质疑出售,从而导致拖延交易的诉讼。
  • 现金抵押纠纷 — — 债务人在破产案件中使用现金抵押品,如客户付款,是受到严格控制的。 买方必须确保债务人有权使用现金维持业务直至关闭。

聘请一位在困难交易方面具有经验的金融顾问可以帮助组织融资以避免最后一刻的中断。 关于困难收购融资的进一步解读,见美国律师协会关于困难的并购的文章。 。

6. 跨界和国际挑战

当受困企业在多个法域开展业务时,法律复杂性就大大增加。 各国的破产法差异很大,法院之间的协调并非自动的。

  • 承认外国程序 — 根据美国破产法第15章,外国代表可以寻求对主要程序的承认,但法院之间的合作得不到保障,这会造成拖延和不确定性。
  • 跨境资产转移 –从外国子公司转移资产可能需要当地监管机构的批准或遵守货币管制,从而增加交易的时间和成本.
  • 税法影响 — — 跨国收购可以引发国内交易中不存在的扣税、转移定价调整和增值税义务。 买方在进行交易前应该模拟每个结构的税收影响。

尽早让当地律师参与每个相关法域的工作对于避免代价高昂的意外情况至关重要,关于国际结构调整指导,请参考 琼斯日结构调整实践。

7. 诉讼和或有索赔

受困扰的企业往往作为原告、被告或两者都参与诉讼。 未决诉讼可包括违约、专利侵权、产品责任或就业类诉讼。 买方不仅必须评估损失的可能性,而且还必须评估辩护费用以及对业务的潜在影响。 在破产中,债务人可能有能力拒绝不利合同或以折扣方式解决债权,但如果债权在出售中存活下来,买方可能继承风险。 对所有未决和受威胁的诉讼进行彻底审查,包括评估保险范围,在结案前至关重要。

减轻法律风险的战略

尽管法律挑战很大,但有经验的交易小组可以通过认真的规划和执行来管理这些挑战。 以下战略对于成功获得困难物品至关重要。

聘请专门法律顾问

受挫的收购需要超出标准并购的专业知识。 在签署意向书之前,请聘请破产顾问、环境律师和监管专家。 这些专业人士可以找出破解交易的问题并帮助安排交易结构,以尽量减少风险。 等待签署期限表后,可以限制你的选择,增加成本。

即使在时间压力下也要全面尽职

受困的卖主往往要求快速关闭,但切除勤务角是危险的。 使用法证会计师来追踪财务违规行为。 命令环境第一阶段评估。 审查所有重大合同以限制转让。 与关键员工和主要债权人面谈。 如果时间非常紧,考虑谈判一个尽职期,最初的存款只能因某些不利结果而退还。 额外勤务的成本与继承未知问题的潜在责任相比很小。

限制赔偿责任的交易结构

在可能的情况下,将购置作为资产购买而不是股票或合并交易进行结构化. 如果卖方处于破产状态,则根据第363(b)条寻求批准,以获得法院令,取消大多数预售债权. 在非银行交易中,如果买受人是有担保债权人,则考虑使用信贷投标,或通过根据国家法律提供“自由而明确的”保护的赎回或接管程序获取资产. 每个结构都有权衡,最佳办法取决于具体情况。

谈判的纸巾和赔偿

即使在破产销售中,一些负债,如人身伤害索赔或环境补救义务,也可能继续存在。 谈判卖方或破产财产的补偿,并寻求搁置部分购买价款以支付潜在债权。 在庭外交易中,要求卖方提供由母担保或代管人支持的代理和担保。 这些保护的力度将取决于卖方的财务状况和销售过程的竞争动态。

购置后一体化计划

法律挑战不会在结束时结束。 收购后一体化涉及转让许可证、通知客户和雇员、承担或终止合同以及遵守就业法。 制定详细的一体化计划,分配每个监管和合同步骤的责任,并包括用于处理意外问题的法律费用预算。 执行良好的一体化计划可以防止小问题成为主要负债。

考虑保险解决方案

代理和担保保险(RWI)越来越多地用于困难的交易,尽管保险费通常较高,排除范围更广,在某些情况下,环境责任保险或诉讼买断保险可以将具体风险转移给保险人,虽然保险不能取代尽职调查,但它可以为意外索赔提供安全网,并有助于弥补赔偿方面的差距,关于困难的并购的保险解决方案,请查阅斯卡登重组集团。

结论

获得困难的企业可能是一种利润很高的战略,但需要从严处理法律风险。 破产程序、后续责任、隐性债务、监管约束和跨国界问题的复杂性要求从一开始就有有经验的法律和金融顾问参与。 通过彻底的尽职调查、安排交易以最大限度地提供法院批准的保护、谈判适当的赔偿和一体化规划,买方可以将法律挑战转化为可管理的风险。 为了获得更多的指导,探索来自 科尔奈尔法律信息研究所破产概况 的资源和主导重组做法。 以正确的做法,应对这些挑战的买方可以熟练地解开其他人忽略的价值。