在合并和收购的复杂世界中,代管协议是弥补买方信心和卖方保证之间差距的基本机制,这些具有法律约束力的文书引入了中立的第三方——代管代理,在满足预先确定的条件之前持有资金、证券或文件,通过这样做,代管协议减少了关闭后纠纷、购买价格调整和赔偿要求的固有风险,使得它们几乎在每一个实质性的购置交易中都是不可或缺的。

代管协议是什么?

代管协议是买方、卖方和指定的代管代理人之间的三方法律合同,该协议规定了资产——通常是现金、库存或法律文件——交存、持有并最终释放的确切条件,代管代理人作为受托人,确保在所有合同里程碑实现之前任何一方都不得使用代管资产,这一安排有效地抵消了交易结束后一方当事人未能履行义务的风险,例如卖方未履行关闭后合同或买方拒绝支付商定的调整款,代管协议不限于并购;它们也常见于房地产、知识产权转让和大规模采购,但由于所涉利益重大,它们在收购中的作用尤为重要。

代管协议的关键组成部分

起草完善的代管协议包含一些结构要素,界定其运作,了解这些要素对于买方和卖方谈判有利的条件都至关重要。

  • 当事人参与:买方(买方)、卖方(目标公司股东)和代管代理人(银行、信托公司或专门代管公司),有时为通知目的包括法律代表等第四当事方。
  • 7 在购置交易中,这往往是购货价格的一部分——通常为总考虑的5%至15%,以现金持有,其中可能还包括证券、期票或公司原始记录。
  • 释放条件: 协议的核心,这是授权代管代理支付资金的具体触发因素,共同条件包括:赔偿期届满而没有任何索赔要求,解决有争议的收益,或完成周转金调整,条件必须客观和可核查,以避免含糊不清。
  • 期限(代管期): 资产处于代管期的时间范围,典型期限从12个月到36个月不等,取决于陈述和保证的性质,当存在持续的税务或环境负债等赔偿风险时,较长的期限很常见.
  • 争端解决机制: 处理买卖双方在释放代管资产问题上的分歧的明确程序,机制通常包括向高级管理层升级、调解、有约束力的仲裁或特定法域的诉讼,协议还应规定在某一时期内未提交争议时会发生什么情况,通常是自动向卖方释放。
  • 利息和收益:谁保留从代管基金中赚取的利息或股息?在大多数情况下,卖方保留受益利息,但协议必须明确声明利息是支付给卖方,由代管代理作为费用保留,还是分付.
  • 费用:代管代理费——通常为固定的设置费加年度行政费——通常由请求代管的一方按比例分担或承担。
  • 对代管代理人的赔偿: 买卖双方共同同意保护代管代理人免受其善意行为所产生的索赔,但重大过失或故意不当行为除外.

以代购协议为目的的惠益

代管协议提供具体优势,有利于更平稳和安全的交易。

  • 风险缓解:最关键的效益. 代管人确保资金可以用来满足关闭后的赔偿要求,而无需要求买方向可能已经向投资者分配收益的卖方追索,它保护卖方免遭欺诈、虚报或违反保证书。
  • 信托大楼: 将资产置于中立控制之下,即使未决问题依然存在,双方仍可着手关闭,卖方知道买方不能单方面扣付,买方知道,如果出现有效索赔,资金是分开的,并且可以使用。
  • 光荣和效率: 代管协议为处理关闭后的意外事件创造了一个明确、有文件记载的程序。 这减少了长期法律斗争的可能性,并确保争议在规定时限内得到解决。 代管代理人的中立作用消除了一方直接持有另一方资金的必要性。
  • 固态的争议管理:[ 如果出现债权,代管人不决定结果,相反,商定的争议解决程序启动,通常要求在正式程序之前进行真诚谈判,这种结构化方法尽量减少了干扰,有助于维持当事人之间的业务关系。
  • 收益和调整支助:代管经常用于确保收益支付、周转金调整和扣留,例如,如果买方根据关闭后的财务履约情况欠卖方额外考虑,买方可将最大潜在收益存入代管,确保启动时资金到位。

合并和收购中的代管安排类型

并非所有代管结构都相同,不同的交易模式要求有不同的代管类型。

典型的补偿代管

这是最常见的结构,买方扣留了一部分购货价格(如10%),并将其存入一个固定期限(通常是12至24个月)的代管账户。 卖方是受益所有人,但资金可用于满足买方提出的有效赔偿要求。 在代管期结束时,任何剩余余额将退还卖方。

暂停代管

与赔偿代管人类似,但卖方在扣留期间无权收取利息或参与资金,买方保留对资金的全部控制权,通常作为在关闭后仍能继续使用的特定陈述的担保,这不太常见,因为卖方通常要求代管人避免买方直接获得资金。

周转金调整代管

许多收购协议包括根据目标净周转金在关闭时对收购价格进行关闭后调整。 代管人可以持有一部分购买价格以弥补任何下调。 一旦最终周转金确定(通常是在关闭后60-90天内),代管人就相应被释放。

收入代管

当部分购货价格取决于未来履约情况时,买方可将最高收益额存入代管,代管代理向卖方发放款项,以达到收益里程碑,这保护买方,如果卖方未能实现商定的履约目标,并向卖方保证资金到位。

代管税收

在涉及重大税收风险的交易(例如有税收分配问题的资产销售)中,可以设立一个特别代管机构,以支付关闭前时期可能产生的潜在税收负债,这种代管时间往往更长,符合税务审计的时效。

代管进程一步一步

代管人在购置过程中的实际运作遵循一个明确界定的顺序。

  1. 谈判和起草: 在交易谈判中,双方就代管金额,期限,释放条件,以及纠纷的解决达成协议. 代管协议作为副信起草或并入购买协议,代管代理被选定.
  2. 结算时签字和供资: 在交易结束时,买方通过向代管人拨线向代管人支付商定数额,卖方交付任何必要的文件,代管人确认收到,并按指示持有资产。
  3. 关闭期: 代管人运行其航线,买卖双方只能与代管人互动,以确认现状或解决任何潜在的债权,卖方可以定期收到利息声明.
  4. 索赔通知: 如果发生纠纷(例如买方发现重大错误陈述),买方必须在代管期满前书面通知卖方和代管人,说明索赔要求和要求的数额,代管人然后不将索赔数额放行。
  5. 决议或发布: 如果双方当事人就索赔达成协议,他们签署联合指示,要求代管代理人向买方发放适当金额,剩余余额向卖方发放,如果双方不同意,协议中的争议解决机制(调解、仲裁或法院)将启动,只有在最后命令或解决之后,代管代理人才发放资金。
  6. 最后发行: 代管期结束后(包括任何待决债权的延期),任何未索要的资金都发放给卖方,代管代理关闭账户并交付最终结算.

代管安排和如何避免它们常见的陷阱

尽管代管协议有用,但如果不精心安排,它们可能成为摩擦的根源。

  • 含糊的释放条件: 模糊的用语,如 " 履行义务时 " ,引起分歧。 解决: 使用客观、可衡量的条件,与具体事件或文件挂钩(例如 " 在收到审计员证明至少为X美元的净周转金后5个工作日内释放 " )。
  • 代管金额不足: 代管金额太小,无法支付潜在索赔,买方得不到保护。 隔离: 以彻底的尽职风险评估为基础。
  • 替代期太短: 许多赔偿要求仅在代管期满后才出现。 解决:[ 将代管期与最重大风险的时效期限相协调,例如,税收或环境事项可延长至3-5年。
  • 未能适当界定“索赔”: 构成有效索赔的,应当明确界定。 解决: 包括要求买方提供详细的损失说明、证明文件和善意证明。
  • 争议利息: 如果协议保持沉默,卖方可以承担属于他们的利息,而买方或代管代理人可能有不同的期望。 解决:在协议中明确指明收取利息者、利息的计算方法以及利息是定期支付还是发放时支付。
  • 代理能力: 选择一个在并购方面没有经验的代管代理可能导致处理不当. 解决: 使用信誉卓著的信托公司,商业银行,或具有并购专业知识的专用代管公司. 验证其处理多方指令和有争议的债权的能力.

法律和税务考虑

代管协议具有重要的法律和税务影响,需要认真规划。

法律 法律 代管协议通常受代管代理人所在地或交易结束地所在国的法律管辖,如果代管资产包括证券,则协议必须符合《统一商法典》关于担保交易的规定,在某些法域,代管代理人可能必须持有许可证,此外,协议应述及如果代管代理人破产将会发生什么情况,通常要求代管代理人将代管资产从自己的财产中分离出来以保护资产不受债权人的伤害。

税则: 对卖方而言,代管中的资金一般在出售当年应纳税,即使尚未收到,除非代管结构为或有付款(可有资格进行分期出售处理),根据分期出售规则,卖方可以推迟对代管部分征税,直到实际收到,但只有在协议规定卖方没有推定的收货时才算。 国税局规定了分期销售的准则,需要仔细起草。购置时往往使用“有替代权的代管人”或“合格代管人”来避免立即征税。另一方面,买方可以从代管中扣除付款,作为对购货价格的调整,但只有在索赔涉及预先关闭的赔偿责任时才可能与在并购过程中经历的税务专业人员协商。

代管条款谈判:买方和卖方提示

买家

  • 推动对基本代表(所有权、权力、资本化)的更长时间的代管期。 这些期限更长,并证明应该实行3至5年的代管。
  • 坚持个人债权的较低门槛,防止卖方排除小问题。
  • 谈判保留全部争议金额的权利,直至争议得到完全解决,而不仅仅是买方估计的数额。
  • 选择一个在并购中有着强劲的成绩记录,并有足够的资本的代管代理.

卖家

  • 将代管金额限制在购买价的10%或以下,并主张缩短期限(一般代表12个月,较长的索赔要求另设一个较小的篮子)。
  • 谈判代管地的利息由卖方累积并定期支付。
  • 要求买方在严格的时限内(如发现30天)提供详细证据证明任何索赔要求,并为个人索赔规定“最低要求”,以避免烦扰索赔要求。
  • 包括“最有利的国家”条款:如果买方同意提前为一卖方发放代管资金,那么所有出售股东都必须这样做。
  • 确保代管协议规定,买方不得从与违反担保行为无直接关系——即不进行 " cookie jar " 抵销——的代管人处抵销金额。

代管协议的替代方案

虽然代管是最常见的机制,但根据交易规模和风险状况,有其他选择可能更合适。

  • 不代销的背负:买方将部分购货价款扣在自己的账户中,这对卖方来说是危险的,因为买方拥有直接控制权,资金没有分开,只有在信任程度很高或买方是一个信誉良好的实体时才合适。
  • 信用证: 卖方提供银行信用证而不是现金代管,如果卖方希望避免将现金捆绑,这便会有益;如果出现索赔,买方可以提款信用证;但是,信用证有到期日,可能需要延期,而且它们带有收费和抵押要求。
  • 父母担保: 在与资本不足的卖方的交易中,买方可以接受卖方母公司的担保,以补偿义务。 这只与母公司的信用程度一样强大,在并购中并不常见,因为它不提供专用资金。
  • Seller 注: 购货价款的一部分通过买方向卖方的本票支付,该票据的结构可以使买方能够抵消对本票付款的任何赔偿要求,这使买方在没有第三方参与的情况下发挥杠杆作用,但可能复杂,需要仔细记录抵销。

结论

代管协议仍然是购置交易中风险分配的基石。 通过为关闭后的意外事件提供专用资金池,它们使双方有信心结束否则可能拖延的交易。 成功的代管安排的关键在于其精确性:明确界定的条件、现实的期限和强有力的争端解决机制。 随着合并和收购交易日益复杂 — — 收益、周转资本调整和多重管辖风险 — — 友好的交易商将继续依赖代管人来保护自身的利益。对买方和卖方来说,将时间投入到谈判一项彻底的代管协议上可以节省大量时间、金钱和法律费用。 无论你正在获得一个启动或成熟的企业,本条概述的原则将有助于你建立一个与你的风险承受能力和目标相符的代管机构。

欲进一步了解代管最佳做法,请参考美国律师协会关于并购代管[ 和代管投资概览。 如果您正在跨界收购,请参考经合组织公司治理准则[,以了解关于股东保护的其他背景。