了解现代商业合同中的尽责精神

每个商业合同都代表着对未来结果的精心打赌。 无论你正在签署一项供应商协议、一项合资企业、一项许可证交易,还是一项就业合同,在谈判中作出的承诺在墨水打纸时都成为具有约束力的义务。然而许多组织却匆忙地走过这一关,信任握手、光滑的球板,或者长期的关系而不核实事实。这种信任可能代价高昂。研究表明,几乎每三份公司合同中就有一份合同导致某种形式的争议,而尽责不足是主要的贡献者。尽责是将赌注转化为知情决定的系统调查。这是在你们承诺之前挖掘对手的法律地位、财务健康、业务能力、遵守态势和声誉的每一个实质性方面。这一条为有效进行尽职调查提供了全面的指南,其中包含实际步骤和真实的世界背景。

商业合同中有哪些是尽职调查?

尽责是签订任何重要商业协议之前进行的彻底、客观的调查。 尽责并不是一项单一的活动,而是一系列涉及法律、金融、业务、合规和声誉领域的审查。 其目的是确认对方能够兑现承诺,其陈述准确,而且合同签订后不会出现隐性责任。 尽责也有助于你确定谈判的杠杆点 — — 对方地位上的弱点,可以用来获得更好的条件、保证或赔偿。

不同类型的尽职调查服务于不同的目的,最常见的类别包括:

  • 法律尽责-验证对方的法律存在、所有权结构、知识产权和诉讼历史。
  • 财务尽责——分析资产负债表、现金流量、债务水平、信誉和收入预测。
  • 业务尽责——评价生产能力、供应链复原力、技术系统以及劳动力能力。
  • 遵守和监管尽责 ——确保遵守环境、数据隐私、反腐败和贸易制裁法。
  • 声誉尽责 – 研究新闻档案,客户反馈,行业情绪,以及行政背景.
  • 税务尽责——审查税收申报,未偿负债,以及所有相关法域遵守税法的情况.
  • 技术和网络安全尽责 – 检查IT基础设施,数据安全协议,软件许可,以及脆弱性管理.

具体合同将决定哪些类型是必需的。 简单的供应协议,财务和业务检查可能足够了。对于一项收购或长期战略伙伴关系,你几乎需要所有这类协议。

为何必须尽心尽力是不容谈判的

逃避尽职调查的后果不是理论上的。 单一的未被发现的责任可以抹去多年利润。 考虑这些令人信服的理由:

  • 避免法律纠纷。 未经法律审查而签署的合同可能包含违反适用法律的含糊条款或条款。模糊性滋生诉讼。例如,缺失的终止条款可能使你的业务陷入多年的不良关系。
  • 防止财务损失。 表面看似稳定的合伙人可能背负着隐藏债务或面临即将发生的现金紧缩。如果他们违约,你可能会损失预付款、库存或收入。 根据国际合同和商业管理协会2021年的一项调查,合同成本低廉的组织平均占年收入的9%。
  • 保护你的品牌和声誉。 与一个有环境侵权、劳动虐待或不道德行为历史的对手结盟,可能会玷污你自己的品牌。 在社交媒体时代,问题伙伴的消息传播得很快,并会削弱客户的信任。
  • 确保业务的连续性。 如果一个关键供应商由于能力限制或质量问题不能按时交货,你的整个生产线可能会被磨碎,业务尽责有助于你核实它们能够始终如一地满足你的数量和质量要求。
  • 保证更好的谈判杠杆。 详细了解对手方的弱点 — — 如未决诉讼或依赖单一客户 — — 使你占上风。 你可以要求更强大的担保、履约保证金或价格调整。

尽职调查投资是合同不善可能造成损失的一小部分。 即使是适度的约定(几千美元的法律和会计费用),也能够保障数百万美元的价值。

尽责的关键领域

一项全面的尽职调查涉及多个层面,下面我们深入探讨每个关键领域。

1. 法律尽职调查

法律尽责是任何合同的基石,必须确认对方是他们声称的对方,他们有签订协议的法律权力。

  • 审查注册国或注册国注册证书、协会章程和良好信誉证书。
  • 要求董事会通过授权具体交易的决议,并有适当权力确定签字人。
  • 分析对方与第三方签订的所有实质性合同,以查明与你协议相冲突的非“管辖条款”、排他性义务或“改变”控制条款。
  • 调查正在或威胁进行的诉讼、仲裁或政府调查。 即使对方有可能胜诉,诉讼的成本和转移注意力也会损害履约。
  • 核实知识产权的所有权——专利、商标、版权和商业秘密,确认对方拥有明确的所有权,不存在第三方索赔。
  • 评估反贿赂法(例如《外国腐败行为法》)和贸易制裁的遵守情况,贿赂官员或与受制裁实体打交道的伙伴会使你的业务面临被起诉的风险。

聘请合格的商业律师至关重要,为了提供补充指导,联邦贸易委员会的商业指导 提供了合同基本条件和消费者保护方面的资源。

2. 财政尽职调查

财政尽责为您提供了对阵方经济健康的明确情况。 这在发放信贷、支付大笔预付款或承担长期义务时至关重要。 步骤包括:

  • 要求提交过去三至五年的已审计财务报表。如果对手方没有被审计,请提供经审查或汇编的报表以及纳税申报。
  • 分析流动性比率(现值比率、快速比率)、债务对股本、利润率和现金流量趋势。 寻找持续下降的趋势或无法解释的猛增。
  • 获取Dun & Bradstreet 或 Equifax 等机构的商业信用报告。注意支付历史和任何判决或留置权。
  • 审查可能影响实体履行义务能力的未偿贷款、信贷额度和个人担保。
  • 检查隐性负债,如无准备金的养恤金债务、待纳税审计或诉讼或有负债。
  • 评估谈判期间提供的收入和支出预测的现实性。 过度乐观的预测是一面红旗。

如果对方是一家创办公司或私人持有的公司,没有经过审计的报表,请所有者提供银行报表、纳税申报单和个人财务报表。

3. 业务上应尽职责

业务尽责回答一个问题:他们能否真正兑现承诺?这对供应合同、制造伙伴关系和外包协议至关重要。

  • 能力和可扩展性。 对手能够处理你的订单量而不受瓶颈影响吗?它们的利用率是多少?它们是否有扩张计划?
  • 质量控制。 它们持有哪些认证(ISO 9001, Six Sigma等)? 质量保证程序是否被记录和审计? 要求最近的质量报告和客户投诉记录。
  • 它们的信息技术系统是否现代化、安全可靠?它们是否有灾后恢复和业务连续性计划? 赎金软件袭击可以阻止它们的运作 — — 以及停止它们的运行。
  • 人力资源。 劳动力是否熟练和稳定?高更替率或劳动纠纷会扰乱生产,检查待决的工会谈判或工资索赔。
  • 供应链的复原力。 他们是否依赖单一来源供应商?他们最近是否经历了中断(例如自然灾害或地缘政治事件)? 要求查看其供应商多样化计划。

尽可能访问对手的设施。 亲眼看到行动会发现文件无法解决的问题。 计划采访制作经理和前线工作人员,以衡量能力和士气。

4. 遵守和监管尽责

许多行业受到严格监管。 合作伙伴不遵守规定可能导致罚款、吊销许可证,甚至刑事指控,从而蔓延到您的企业。 关键领域包括:

  • 环境条例。 核查对方持有废物处置、排放和危险材料所需的所有许可证。
  • Data隐私和网络安全. 如果合同涉及分享个人数据(客户信息,雇员记录),确保对手遵守GDPR,CCPA,或LGPD等法律. 请求他们的隐私政策,数据映射,以及事件应对计划. 询问最近的安全审计或违规情况.
  • [ 反腐败和反洗钱。 审查行为守则、培训方案和举报机制。
  • 劳工和就业法。 确认遵守最低工资、加班、职业安全和反歧视法。
  • 出口管制和贸易制裁。 如果合同涉及跨界交易,核实对方不在任何制裁名单上(OFAC,欧盟综合清单),并核实对方是否拥有必要的出口许可证。

美国商务部的工业和安全局提供关于可能影响国际合同的出口管制条例的最新资料。

5. 技术和网络安全尽职调查

在日益数字化的经济中,技术和网络安全尽职调查值得它自己关注。 即使合同不是主要涉及技术,对手的信息技术环境也可能带来重大风险。 关键检查包括:

  • IT基础设施和架构. 评估硬件,软件和网络系统的年代和可靠性. 它们是否使用遗留的系统,难以保障或整合?
  • 数据保护实践. 审查加密标准,访问控制,数据备份程序和保存政策. 请求从过去12个月中进行渗透测试或脆弱性扫描的结果.
  • 软件许可证和合规性。 确保对方对其使用的所有软件持有有效的许可证,特别是如果您的合同涉及软件的联合开发或分销。
  • 事件历史. 要求概要说明过去三年中发生的任何数据违反或网络事件,包括根源分析和补救步骤.
  • Vendor management. 如果对手本身依赖第三方技术供应商,评价他们如何管理这些关系,他们供应链中的一个薄弱环节可能会成为你的问题.

国家标准和技术研究所网络安全框架是衡量对手安全态势的宝贵资源。

6. 尽职尽责

正当尽职调查有助于避免可能损害品牌的伙伴关系。 即使法律和财政检查是干净的,但具有有毒公众形象的对手会损害你的生意。步骤包括:

  • 搜索新闻档案和法律数据库,查找涉及公司或其高管的负面新闻、诉讼、监管行动或丑闻。
  • 评论在线评论,客户在Trustpilot或Better Business Bureau等平台上的投诉,以及社交媒体的情绪.
  • 检查行业监督报告和来自道德贸易倡议或公司人权基准等组织的评级。
  • 与前客户,供应商或合作伙伴(经许可)交谈,以获得坦率的反馈.
  • 核实关键主管的背景,包括过去在麻烦公司中被判罪、民事判决和担任董事。

声誉风险可以在数字时代放大。 单一的病毒故事,讲述伴侣的不道德行为,可以让多年的品牌建设破灭。

尽职调查进程:一步步指南

有效的尽职调查并不是一个“一刀切”的工作,而是一个结构化的过程,可以提高一致性,减少缺失关键风险的可能性。

1. 规划和界定范围

在请求文档之前, 请澄清您需要知道的内容 。 范围应该反映合同类型、 行业、 交易价值以及您的风险承受能力。 创建一个涵盖所有相关领域的详细清单。 指定一个专职团队或外部顾问领导每个领域。 对于一个大或复杂的交易, 请考虑使用项目管理工具跟踪进度 。

2. 发出正式文件请求

编制“应予注意事项请求清单”,并送交对方。

  • 注册证书、良好信誉和董事会决议。
  • 审计财务报表和过去三至五年的纳税申报表.
  • 与客户、供应商、放款人和合作伙伴签订材料合同。
  • 保险单、索赔历史和债券文件。
  • 许可证、许可证和管制档案。
  • IT安全报告 隐私政策 以及破解历史
  • 组织图和主要行政传记.

设定一个合理的最后期限, 并使用安全的虚拟数据室来共享文件。 编辑任何无关的机密信息以保护您自己的数据 。

3. 及早聘用专家

没有一个内部小组具备彻底审查所需的一切专门知识。

  • 公司律师[,负责法律实体的核查、合同法和争端分析。
  • 核证的公共会计师和财务分析员[,用于财务报表审查和比率分析。
  • 从事业务或技术评估的工业专家(例如环境工程师、信息技术安全审计员、供应链顾问)。

专业咨询的费用与失败的合同费用相比是很小的价格,关于差合同的隐性费用,详见哈佛商业评论[]“不良合同的高成本”。

4. 现场访问和访谈

文档只讲述了部分故事。 在可行的情况下,访问对手的总部、生产设施或数据中心。走在地板上,观察业务,并提问。 计划采访高级管理人员,同时也采访中层管理人员和前线雇员 — — 他们常常知道高管低调所忽略的问题。 对于国际交易,考虑使用当地代理人或顾问。

5. 分析调查结果和评估风险

将所有调查结果汇编成一份结构化的尽职调查报告,针对所确定的每一项风险,评估其概率(低、中、高)和潜在财务影响。

  • 可接受[]——可以通过合同规定加以管理的次要问题。
  • 可计量[] — 风险可以通过额外的保修、赔偿、保险或价格调整而减少。
  • 无法接受[ – 表示你应该离开交易的红旗.

包括一个汇总表格,列出风险和拟议的缓解战略。本报告成为您的核心谈判工具。

6. 与手头调查结果进行谈判

以尽职调查报告为武装,重新进行谈判,明确了解对手的长处和弱点。

  • 要求在合同中提出具体陈述和保证,以解决已查明的风险。
  • 谈判关于赔偿的条款,以转移对未披露问题的赔偿责任。
  • 要求履约保证金、信用证或代管安排。
  • 调整支付条件(例如里程碑支付而不是预付)。
  • 包括与特定默认事件挂钩的终止权.

如果风险不能得到充分缓解,那么就应该有勇气放弃。 纸上看好的但未能尽职调查的交易并不值得长期痛苦。

常见的陷阱来避免

即便有经验的企业领导者也会在尽职调查期间陷入陷阱。 了解这些错误可以让你免于代价高昂的监督:

  • 结束程序。 严格的最后期限很常见,但跳过步骤会导致盲点。如有必要,谈判较长的排他期或采用分阶段办法,首先审查高风险地区。
  • 过于依赖信任。 魅力强的首席执行官或长达十年的关系不能取代核查。数据而不是直觉应驱动决定。
  • 仅仅审查合同本身。 合同条款很重要,但它们只是其中的一部分。 对手方的实际能力、财务健康和履约态势同样重要。
  • 忽略红旗. 文档中未说明的空白,采访时逃避回答,公司结构经常变化,或者诉讼史是不应驳回的警告.
  • 不早让专家参与。 试图通过在内部做一切事情来节省资金,往往导致专家会立即发现的错失责任。
  • ” 确认偏差。 当你对交易兴奋时,你可能会无意识地降低风险。 让魔鬼的倡导者在团队中提出担忧。
  • 跨国界合同涉及不同的法律制度、货币、语言和文化规范,应有注意必须顾及当地的法律和惯例。

未能充分尽责的世界后果

尽责不足的代价可以用匿名例子来说明,这些例子反映了共同的现实世界情景。

” 案例1:不稳定供应商。 一个中型电子产品制造商与一个新的供应商签署了一份为期三年的独家供应协议,该供应商的价格低于市场20%。 该制造商没有尽到应有的财务责任,相信供应商的销售投放。 合同签订六个月后,供应商申请破产,暴露了大量未披露的债务。 制造商没有其他供应商排队,在生产停产和向自己的客户支付罚单时损失230万美元。 对已审计的金融进行简单的信用检查和审查,就会暴露出供应商不稳定的现金状况。

软件公司与外国的某个伙伴签订了一项转售协议。 一年之后,该伙伴因贿赂政府官员以赢得合同而被起诉。 软件公司因“知情或理应知道”的违规行为而受到FCPA的调查。 法律费用超过100万美元,公司股票在新闻爆发后下降了12%。 定期对伙伴的领导背景调查,并审查其反腐败政策,将会暴露风险。

这些情况并不超出正常范围,合并、收购和联盟研究所的一项研究发现,几乎一半的合并破坏了股东的价值,而且尽责不足始终被作为首要原因。

结论

尽责并不是签署前的行政负担或检查的盒子。 这也是对您的业务安全和成功的一项战略投资。 通过系统地调查法律、金融、业务、合规、技术和声誉因素,您将充满希望的握手变成了数据支持的决定。您及早识别风险,从强势地位谈判,避免可能使您的组织瘫痪的伙伴关系。

将尽责作为标准,不可谈判的一部分,纳入合同过程。 建立清单、培训团队和在需要时聘请专家。 与失败的合同成本相比,您花费的时间和金钱是微不足道的。 对于合同风险管理和最佳做法的额外资源,美国律师协会的商法部分提供了宝贵的合同准则和条款范本。 记住:签名只有前期调查才安全。