在合并和收购中,购买协议的任何部分都比陈述和保证吸引更多的审查或产生更多的谈判。这些条款构成了交易的实际基础,界定了买方购买什么和卖方所希望的是什么。 每项交易,无论是100万美元的资产购买还是10亿美元的股票合并,都取决于这些声明的清晰度。 单项条款的模糊性可能打破几个月的尽职调查,导致耗尽资源和善意的旷日持久的诉讼。尽管其关键功能,许多从业人员低估了制定有效陈述和保证所需的精确度。 该条款解释了为什么清晰性不仅仅是一种起草上的偏好,而是一种战略必要性,并为制定保护双方和促进顺利获得的条款提供了可操作的指导。

风险分配基金会

说明书和保证书在买方和卖方之间分配风险,买方依靠它们确认交易论断,而卖方则利用它们来界定其责任的界限,在起草时,这些规定允许双方准确定价交易,包括任何代管人、赔偿上限或购买价格调整。 没有这种明确性,分配就成了一场赌博,往往在法庭上结束。

购买者与购买者; 依赖和处理确定性

买方的整个投资决定都以卖方和Rsquo;陈述的真实性为依据。如果陈述对象拥有所有重要的知识产权,而无留置权,那么买方就可以在没有进行全面知识产权审计的情况下继续其交易。如果表述含糊不清,买方必须过度谨慎,或者接受未知风险。清晰的陈述使买方有信心迅速关闭并高效地分配资本。 相反,含糊不清的语言迫使买方在价格折扣或或或或有期付款中积累成本,以考虑到不确定性,从而可能使交易失去意义或将资金留在桌面上。

销售商和销售商;接触和退出清洁

对卖方来说,明确表述界定了关闭后赔偿责任的范围,精心制作的表述限制了卖方和Rsquo;暴露于其实际控制的事项;例如, & ldquo; 公司遵守所有法律与rdquo; 的表述太过宽泛; 更好的办法是规定法律的类别(例如环境、劳工、数据隐私)和列出任何不遵守情况的披露时间表; 保护卖方免受对其从未打算涵盖的法律的主张,同时仍给予买方有意义的保护; 接受模糊表述的卖方往往在以后面临对其认为次要或不属于范围的问题的赔偿要求。

代表和保证的核心组成部分

现代购置协议通常包括在若干关键领域的表述,每一类都要求其自身的特异性水平有效。

财务说明

这些问题包括财务报表的准确性、没有未披露的负债以及账簿和记录的保存。一个常见的陷阱是“按照公认会计原则”一贯适用的“ldquo;”这一短语。 “dquo;”没有具体说明哪些财务报表以及哪些时期的表述可以解释。 起草者应当参考具体报表,包括一个例外表,并用美元定义“ldquo;fual ””任何未披露的负债。

业务代表

业务代表负责合同、客户、供应商、就业事项和保险。例如,客户关系中存在“ldquo;no”重大负面变化(MAC)的说法是众所周知的模糊不清的。法院在界定MAC时曾挣扎。 最好使用客观标准:不损失10位以上的客户,毛利润的减少不超过规定的百分比,或关键雇员的离职。 将每个业务代表与列出所有合同和物质关系的披露时间表挂钩。

法律和遵约代表

这些文件包括诉讼、监管批准、知识产权和数据隐私。在陈述(ldquo;no)诉讼正在审理或受到威胁(rdquo;)时,应当附上一份清单,列出所有现有或潜在诉讼,包括卖方认为次要的诉讼。 & ldquo; reposed ” 的定义必须明确 & mdash; 是否包括非正式信件或口头声明? 对于知识产权, 具体说明每个已登记和未登记的资产, 并确认没有侵犯第三方权利。 在GDPR和CCPA时代,数据隐私合规必须具体提及适用的条例和为遵守而采取的步骤。

标题和所有权代表

这些内容都涉及交易的核心: 出卖人拥有资产或股票而无留置权。 一份声明( ldquo; 出卖人拥有好的所有权 & rdquo;) 是不够的。 起草人应当列出确切的资产( 如房地产包裹、 股票证书) , 并在披露时间表中附加良好信誉证书、 留置搜索和 UCC 备案。 任何例外, 如允许留置权, 都应该按其性质和价值逐项列出。

为什么是精密的事物:模糊的代价

起草不当的陈述和保证的后果贯穿整个交易周期,从尽职调查到一体化,直至以后。

诉讼风险和司法解释

当语言模糊时,每一方都会将自己的意义理解为案文。在结案后,买方发现一个问题,声称代理被违反;卖方坚持认为,根据合理的解释,其准确性是准确的。法院必须解释模棱两可的短语,如 & ldquo;material” 或 & ldquo; 正常商业过程。这类诉讼的成本往往超过任何追偿。在特拉华州,具有里程碑意义的案例ABRY广播集团公司诉Shaw 中,该案例进一步表明,明确的合同语言将以书面形式执行,但模棱两可引起多年的发现和动议实践。A ABRY裁决的副本表明法院如何解释每个条款和rsquo; 措辞。

克尽职责和交易费用

准确的表述会减少尽职调查的范围,买方可以不调查目标的每一角落,而是关注没有明确表述所覆盖的领域,这样的效率可以节省时间和费用。 相反,模棱两可的代表迫使买方进行多余的尽职调查(mdash);例如,尽管卖方代表了履约,但还是审计环境合规情况,因为 & ldquo; 合规性” 这个词没有定义。 成本增加和延迟会抵消交易,特别是在速度重要的竞争性招标过程中。

估价和定价影响

买方在报价中的价格不确定性。 如果关键表述不明确,买方将降低购买价款,或要求更大的搁置。 接受模糊性的卖方最终可能会比用更清晰的写法达到的估价更低。 明确代表表示卖方对目标 & rsquo;s条件有信心,这可以赢得溢价。

常见的起草错误以及如何避免这些错误

即使有经验的执业者也陷入了反复出现的陷阱。 认识这些陷阱是避免它们的第一步。

过分依赖实质性定性者

类似 & ldquo; factory, & ldquo; substantial, ” 和 “ 等最优秀的知识和rdquo; 的词语几乎出现在每一项协议中, 但很少被定义。 一种代表 & ldquo; 公司遵守了所有重大法律与rdquo; 引申论点: 给公司一个收入5 000万美元的精细材料? 定义特定美元金额( 如 & ldquo; material 指任何超过50,000美元的个人或25万美元在 compos in the composition ” ) 。 对于知识限定者, 列出知识重要且需要进行合理调查的个人。 避免使用 & ldquo; 最好的知识与 。

模糊披露时间表

披露表是陈述的翻面。 说 & ldquo; 各种小诉讼 & rdquo; 的表是毫无价值的。 买方无法评价未量化债权的重要性。 每个例外都必须详细描述: 案件名称、 法院、 状况、 索赔金额、 损失的可能性和保留量。 应在签署和关闭之间更新时间表, 并增加需要买方同意的新项目。 A [[FLT: 0]] 实用法(Thomson路透社) 资源[[FLT: 1] 提供了反映当前市场惯例的示范披露时间表 。

与生还期不一致

生存期决定了结束索赔要求后可以提出多久。 一个常见的错误是对所有陈述都有一个生存期。 税收、产权和知识产权等基本项目应该活得更长(通常为诉讼时效,5–7年),而一般商业代表一般活得更久12–24个月。如果生存期没有按类别明确界定,那么就会产生一个混乱,即是否仍然可以追究违约。 在协议中用一个表格列出每个类别及其具体生存期。

忽略知识资格验证符

当卖方和Rsquo; 知识对代理资格进行定性时, 买方必须了解 & ldquo;knowledge ” 的含义。 它是否只包括实际了解指定官员, 还是在经过合理调查后是否包括建设性了解? 许多协议没有具体说明, 导致关于卖方应当知道什么的争议 。 最佳做法是将 & ldquo; Knowledge” 定义为 & ldquo; 经适当询问后,实际了解附表X. &rdquo所列个人; 将“ ” 定义为“ ” 。

起草明确陈述的最佳做法

实施下列做法将大大改进任何合并和收购协定的清晰度和可执行性。

明确定义关键术语

每个含糊不清的术语都应该在协议和rsquo;s定义一节中定义。必要时另设一个附录。定义 & ldquo; Matrial Adverse Change ” 并带有具体的财务阈值。 定义 & ldquo; 普通课程 商贸和rdquo; 参照目标 ’ 的历史惯例。 定义 & ldquo; Contracts ” 时按美元价值和期限定义。 定义越多,解释的余地就越小。

使用详细披露时间表

与陈述同时起草披露时间表草案。对于每个陈述,请创建相应的列表项目。对于诉讼,请包括一个表格,其中包含案件名称、管辖权、提交日期、索赔说明、索赔要求和地位。对于知识产权,列出每个商标注册号、专利申请和版权。该列表必须完整和准确;说明披露时间表真实和正确本身就是一个强有力的工具。

设定适当的生存期

生存期应当适合风险。一般陈述: 12– 18个月。 基本陈述( 税、 产权、 资本化、 权威 ) : 5– 6年。 环境代表: 通常3– 5年, 取决于管辖权。 关闭日期触发时钟。 明确声明生存期不适用于欺诈索赔, 欺诈索赔的时效往往更长。 使用明确的日历日期, 而不是 & ldquo; 合理时间。 ” ;

地址 实质性 拼贴和沙滩

这一点使得补偿计算简单化,并阻止卖方辩称违约不是实质性的。同样,沙纹条款应当明确:如果买方在签署合同之前知道违约,那么买方是否拥有索赔要求? 许多买方坚持使用 & ldquo; pro-sandbaging ” 语言,因此即使在勤勉期间发现问题,只要不披露,他们仍可以恢复。销售者应当与 & ldquo; anti-andblaging” 或要求买方没有实际了解的妥协书相对应。ABA’s Mengers and Consupting Commission 提供了两种方法的样本语言。

与赔偿条款相一致

明确表述没有坚实的补偿框架是无用的。 赔偿条款应该设定篮子( 最低损失阈值 ) 、 上限( 最大赔偿责任) 和任何基本代表的例外。 确保篮子是 & ldquo; truth” (在任何索赔之前必须超越) 而不是 & ldquo; decutable ” 。 赔偿条款应该以购买价格的百分比表示( 例如, 一般代表为5 – 10%, 基本代表为100% )。 包括补偿索赔的生存期, 与基本代表的生存期相符。 另外, 具体说明唯一补救办法的措辞, 防止买方在没有欺诈的情况下起诉撤销或合同外索赔。

代表权和保证保险的作用

代表制和担保制保险越来越流行,特别是在中市和私人股权交易中。代表制和担保制保险允许买方直接从保险人那里收回违约赔偿,使卖方脱离赔偿循环。但是,代表制保险政策只好于基本陈述。保险人仔细审查起草工作,拒绝为含糊不清或支持不足的代表提供保险。例如,如果代表制州和ldquo;公司遵守了所有数据隐私法和私人股权;在没有提及具体管辖的情况下,保险人可以排除对未明确提及的法律所产生的任何索赔的保险。代表制保险人往往要求买方披露所有已知问题,而且起草时必须高度具体,因此,即使使用这种保险制,明确的措词仍然至关重要。A[]关于“并获得法律铸] 探讨代表制如何影响代表的起草和谈判策略。

近期判例法和市场趋势

德华州总理府法院运用了明确含义的规则,但如果语言模糊不清,往往依赖外部证据,导致无法预测的结果。 趋势是更加清晰的起草,部分是由RWI的普遍化驱动的,它惩罚了模糊性。

ABRY 广播和沙尘埃涂鸦条款的执行

在ABRY广播集团公司诉Shaw案中,特拉华州法院维持了一项沙包条款,允许买方就其所知道的违约行为进行赔偿,因为合同是明确的。本案强调双方当事人必须谈判并明确表示其意图。如果协议对沙包问题保持沉默,法院可能允许买方无论如何使用沙包(赞成沙包违约)或要求依赖(反对沙包违约),因此,协议应说明双方当事人和Rsquo;选择 & mdash; 并据此定义 & ldquo;nowers” 和 & ldquo;lipity” 。

RWI对起草做法的影响

风险和收入保险商现在通常要求陈述包括具体的披露时间表,并且为了赔偿目的必须删除重要性限定语,这推动了许多交易文件的标准化。 无视这些市场预期的买方和卖方可能发现难以获得保险,或以竞争条件结束交易。[ 哈佛大学法学院公司治理论坛[ 发表了关于风险和收入指数如何影响代表的范围和措辞的见解。

结论

明确表述和保证并不是官僚形式和mdash;它们是任何收购协议中最重要的风险管理工具。 起草精准降低了交易成本、加快了结案速度、避免了关闭后成本高昂的纠纷。 通过定义条款、将代表与详细的披露时间表挂钩、设定适当的生存期、以及配合赔偿和保险,当事人可以达成反映其真实意图的交易。 投资于清晰度的销售者指挥更高的价格;坚持其购买者获得确定性和保护。 在今天的 ’s M&A市场中,速度和准确度都至高无上,模糊性是无法承受的奢侈品。