明确争议解决条款在商业合同中的重要性

维护商业关系

商业关系建立在信任和持续合作的基础上。 诉讼本质上是对抗性的,往往毒化关系无法修复。 相比之下,调解和仲裁旨在减少对抗性,更注重寻找相互同意的解决办法。 将合作性争端解决方法放在优先地位的明确条款有助于维持原本可能被长期法律斗争破坏的关系。

即便在基本商业伙伴关系结束时,明确的争议解决条款也能促进干净、专业的分离,为未来的交易敞开大门。 另一方面,安逸则滋生怨恨,并往往导致焦土战术,破坏未来合作的任何可能性。

争端解决机制的类型

诉讼

诉讼是通过法院系统解决争端的传统方法,它提供了具有约束力的先例、公开程序和有力的上诉程序的优势,然而,它也是最昂贵和最费时的方法。 选择诉讼的条款应当规定有管辖权的法院(如“纽约南区联邦法院”)和管辖法律。 没有这一选择,当事人可能面临拖延解决的法院购物战。

仲裁

仲裁是一种私人程序,由一名或多名中立的仲裁员作出具有约束力的决定,一般比诉讼更快、更灵活,条款应指明仲裁机构(例如,仲裁机构、日本仲裁法院、国际商会、伦敦仲裁法院),仲裁员人数,以及管辖程序的规则,许多机构提供当事人可以修改的示范仲裁条款。

主要考虑包括仲裁是“管理”还是“临时”仲裁(自行管理),管理仲裁增加了成本,但提供了程序支持和监督,临时仲裁提供了更大的灵活性,但需要仔细起草以确保可执行性。

调解

调解是一种自愿性的、不具约束力的进程,中立的第三方在其中为争议各方之间的谈判提供便利,它允许各方控制结果,而不是将决策权交给法官或仲裁员,调解可以作为一种独立的方法,也可以作为仲裁或诉讼的先决条件。

由于调解不具约束力,条款必须明确阐明是否是其他争议解决形式的先决条件先例. 如果条款中写明"当事人应尝试通过调解解决争端",但一方当事人拒绝调解,另一方当事人可能需要在进行仲裁或诉讼前寻求法院命令进行强制调解.

混合方法

有些合同包括混合条款,如“调解-仲裁”(随后是未解决问题的仲裁)或“仲裁-仲裁”(随后是剩余问题的调解),这些办法将两个过程的好处结合起来,但需要精确的措词以避免混淆,例如,条款必须澄清同一中立者是否担任调解人和仲裁员,因为这可能会引起一些法域的适当程序关切。

有效解决争端条款的关键要素

所涉争端的范围

该条款应当界定哪些纠纷须服从商定的程序. 广义的措词(如"由本协议产生或与本协议有关的任何纠纷")几乎涵盖所有事项,包括合同解释,违约,甚至侵权索赔. 狭义的条款可以排除某些问题,如知识产权纠纷,留待法院处理.

进程等级

许多有效的条款都确立了逐步升级的过程:非正式谈判,然后调解,然后仲裁或诉讼. 每个步骤都应该有明确的时间限制和要求(如书面通知,行政官员会议,调解人遴选程序). 这种"多层次"的方法鼓励尽早解决,同时在必要时保留正式诉讼的权利.

中立人的选择

条款应具体说明如何挑选调解人、仲裁员或专家确定者。选择包括由机构指定、当事方协议或名单制度(例如“每一方均应从机构提供的六人名单中选取两个名字”),还可包括所希望具备的资格(例如行业经验、适用法律知识)。

法律和地点

选择管辖法律和仲裁或诉讼所在地至关重要,管辖法律决定了哪些法律原则适用于实质性争议,而地点则决定程序在何处进行,适用哪些程序法(包括强制执行法),国际合同通常选择中立地点,如伦敦、新加坡或纽约。

语言和地点

对于跨国界合同,指明程序语言可避免翻译费用和混淆,地点对双方当事人或中立方来说都是方便的,对于仲裁,条款还应规定是实际举行审理,实际上还是两者混合进行。

保密性

许多当事人倾向于保密的争议解决,诉讼记录一般是公开的,而仲裁和调解可以保密,条款应明确规定,所有程序、文件和决定都应作为保密处理,但有有限的例外(例如执行裁决)。

费用分配

费用可以采取几种方式分配:每一方当事人承担自己的费用,败诉方支付占优势的一方当事人的费用,或者仲裁庭根据结果分摊费用. 条款应当明确,以避免在主要解决后出现单独的费用纠纷.

争端解决条款中常见的缺陷

模糊或不一致的语言

条款中“当事人同意通过仲裁解决争端”而没有具体说明仲裁员的制度、规则或人数,这些条款往往无法执行。 法院可以取消整个条款或规定任何一方都不愿意的默认程序。 不一致的语言——例如说“法院的专属管辖权”但“具有约束力的仲裁”——造成了引起诉讼的模糊性。

未能解决多当事方争端

如果合同涉及两个以上当事方,争议解决条款必须说明如何处理涉及多个当事方的索赔,同样,如果合同是合同链的一部分(例如建筑分包合同),条款应与主合同条款协调,以避免程序不一致。

忽视法定或公共政策限制

某些类型的纠纷不能根据适用的法律进行仲裁,例如,就业歧视索赔、消费者保护索赔和一些反托拉斯索赔可能需由法院强制裁决,条款应规定这类索赔或起草时应了解有关法律框架。

过于复杂或单一条款

极为偏袒一方当事人的条款——例如,要求只有较强方选择仲裁,或选择对另一方当事人不方便的偏远地点——法院可认为不合理,同样,对提出求偿规定不合理短时限的条款作为公共政策问题可能无法执行,一个平衡、公平的条款更有可能得到执行和尊重。

起草明确解决争端条款的最佳做法

使用可称信机构示范条款

美国仲裁协会、日本国际仲裁法院、国际商会和伦敦国际仲裁法院都公布了争议解决示范条款,这些条款已在法院经过检验,并提供了坚实的基础,但应当根据合同和当事人的具体需要加以调整。

具体而无过分规定

具体性至关重要,但过于详细可能为程序游戏创造机会。 比如,一个要求“退休法官在纽约市进行调解”的条款可能限制性过强,而是要规定框架(例如“根据AAA商业调解规则进行调解 ” ) , 并允许在选择调解人时有灵活性。

使条款与合同目标相一致

争议解决条款应反映合同的总体目标,如果当事人需要迅速、低成本的解决办法以维持持续的关系,则以快速仲裁进行调解可能是最佳的,如果合同涉及技术性很强的主题事项,则要求具有特定行业知识的专家仲裁员的条款可能是有益的,如果合同涉及巨额金额和高额利益,当事人可能希望诉讼或机构仲裁得到充分的程序保护。

考虑多步骤进程

结构完善的多步骤解决争议条款可以大大减少诉讼的可能性。

• 步骤1: 书面争议通知,然后在15天内召开高级执行官会议.
• 第二步: 执行会议后30天内进行调解,使用双方商定的调解人.
• 步骤3: 如果调解失败,则根据《美国航空和航空协定商业规则》具有约束力仲裁,并由一名仲裁员担任。

这一结构鼓励早日解决,并提供明确、可执行的时限。

意料中的不遵守情事

如果一方拒绝按要求参与调解,会发生什么情况? 条款应当规定,不遵守行为并不放弃诉讼权,并可能导致成本制裁. 一条共同条款是"在任何仲裁或诉讼中的主导方应当有权向不守约方收回其费用,包括律师费".

聘用经验丰富的律师

争议解决条款并非一刀切,它们要求对交易、当事人的讨价还价能力和法律背景进行认真分析。 让有经验的商业诉讼代理人或仲裁专家起草或审查条款是一项明智的投资,可以节省以后的重大成本。

工业特定因素

建筑合同

建筑纠纷往往涉及复杂的技术问题、多个分包商和时间性强的时间表。 许多建筑合同使用争议解决委员会(DRB),在项目期间提供不具约束力的建议,然后升级为仲裁或诉讼。 条款应涉及DRB的作用、成员的选择及其裁决的约束性(如果有的话 )。

国际商事合同

就业协议