收益协议已经成为收购交易的主要内容,特别是在买卖双方因对未来业绩的预测不同而难以商定购买价格的情况下。 如果结构正确,收益协议可以让双方分担公司在关闭后业绩的风险和报酬。 然而,所涉及的法律复杂性需要认真关注。 本条深入审视了谈判收益协议的法律细微之处,从公司律师的角度提供了实际指导。

理解收益协议

收益率是合同机制,如果所收购的企业达到特定的财务或业务目标,则在关闭日期后,企业的卖方将获得额外的考虑。 收益率是与企业未来成功挂钩的或有付款。 在存在重大估值差距的交易中,收益率最为常见——买方认为,公司的未来前景低于卖方的期望。

典型结构和计量

收益的产生可以有多种方式,但大多数可分为几个常见的类别:

  • 基于收入的利润: 当企业在规定期限内(例如第一年,第二年)达到或超过一定收入水平时,即触发付款。 简单可以衡量但可以鼓励短期收入的抽取,而牺牲利润。
  • 以EBITDA为基础的收益: 与利息、税收、折旧和摊销前的收入挂钩的付款。 与企业的财务健康更紧密地配合,但更复杂地计算并受制于会计政策辩论。
  • 非金融里程碑收益: 与产品发射、管理核准、客户购置号码或专利备案等业务成就有关的付款。
  • 黑斑结构:[ 上述的组合,往往与不断升级的乘数或盖子相结合,以限制买方的接触.

衡量期一般为1至3年,尽管有时高成长的创业企业或制药资产会使用较长的盈利期。 盈利期可能是固定的、可变的或上限的。

优点和缺点

从卖方的角度来看,挣钱可以提高总购价,同时让卖方参与他们认为创造的利润。 对买方来说,挣钱与卖方的收尾努力配合公司继续取得成功并减少预付现金支出。 尽管如此,挣钱会造成潜在的摩擦。 如果买方经营该业务的方式损害挣钱的成就,则可能会发生纠纷。 挣钱的法律争论并不罕见,因为必须谨慎起草。

起草收益的主要法律考虑

每一条收益丰厚的规定都应精心制定,以避免含糊不清,减少诉讼风险。

明确的绩效计量定义

收入的触发因素必须精确地界定。 模糊的术语如“收益”或“利润总额”而不提及《公认会计原则》或具体的调整,将引起分歧。

  • 准确的公式或计算方法.
  • 哪些会计原则(例如,公认会计原则、《国际财务报告准则》或修订版本)是适用的。
  • 除外或调整(如公司间交易,非经常性项目,会计政策的变更).
  • 衡量尺度是单独衡量还是作为合并企业的一部分衡量。

对于基于EBITDA的利润外观,明智的做法是定义“正常”的EBITDA并列出追加成本(例如一次性重组成本、与购置相关的费用),以防止买方夸大成本,从而压低EBITDA。 卖方应当坚持买方在整个收益外观期间保持一致的会计做法。

付款条件和时间

协议必须具体说明如何和何时支付收益付款:在收益期、年度分期付款或里程碑实现后一次性付款;使用代管或担保可以降低卖方的风险;有些收益出让规定,如果买方出售已获得的公司或采取某些行动,使履约无法进行,则加快付款;这些“控制权的改变”规定至关重要:如果买方在收益期完全实现之前就出售了企业,卖方可能希望立即获得全部收益的权利,或者至少让新收购人承担债务。

业务独立和管理控制

争议最大的问题之一是卖方在收益期对企业的控制权程度。

  • 预算和支出授权: 卖方能否在未经买方批准的情况下,进行资本支出、雇用或解雇工作人员,或推出新产品?
  • 自动与集成: 卖方在经营上有多大的独立性?买方可能希望迅速将企业集成,但集成可能会损害卖方打击收益目标的能力。
  • 资源承诺:买方应承诺提供充足的资源(例如,信息技术支持、销售渠道接入),以便能够实现收益。

成熟的赢利往往包括一项“诚信”条款,要求买方采取合理行动,而不是故意阻挠赢利者的成就。 一些法域暗示即使没有明确的条款也有义务诚意,但包含这一条款更为安全。

争端解决机制

由于估值分歧是常见的,因此收益率应包括明确的争议解决程序。

  • 独立会计师决议: 如果双方不能就财务计算达成一致,中立的第三方会计师事务所(如大四公司)将确定金额,这是成本效益高,速度快的.
  • 仲裁: 对于更广泛的争端(例如违反业务公约),根据《航空协定》或《航空和船舶安全法》的规则进行具有约束力的仲裁比诉讼更为可取,因为它更快,而且私人性较强。
  • 高度具体的解绑者: 有些协议规定,所有会计纠纷都由指定的人(例如目标公司以前的首席财务干事)解决,其决定是最终决定.

卖方应确保争议解决条款不会过分偏向买方,双方当事人应分担中立会计师的费用。

保护条款:不利行动和终止

买方往往会加入一些条款,允许在卖方违反限制性合同(无资格、无邀约)或企业实质上违反购置协议时终止收益,相反,卖方可能希望保护买方免遭采取可预见的行动,使收益目标不可能实现,例如转移客户、移动业务或中断产品线,有时会使用 " 最优惠国家 " 条款,买方承诺不与其他商业单位相比,不处理收益分割。

有效谈判收益的战略

成功的赢利谈判需要乐观与现实之间的平衡。 以下战略可以帮助双方避免共同的陷阱。

通过公开通信对齐期望

在起草之前,双方应该讨论推动收益的假设。 买方认为企业能够实现什么? 卖方的增长预测是什么? 及早发现差异可以避免谈判时间的浪费。 创建一个联合金融模型来显示不同情况下的利润支付往往是有益的。 这一模型可以作为一个指导性例子纳入协议,尽管它不是有约束力的预测。

及早聘请法律和金融专家

具有收入丰富的律师可以发现起草方面的漏洞,从而可能导致诉讼。 还应让税务顾问参与:根据《国内税收法》处理收入外付款(例如,这些付款是否有资格作为分期销售处理,或作为或有补偿处理)会产生巨大的现金流后果。例如,如果收入外出是按额外购买价格排列的,卖方可能能够根据《法典》第453节按分期付款方式报告。 IRS出版物537就分期销售提供了指导。

谈判灵活性和调整

因此,如果出现某些事件(如衰退、客户重大损失、会计准则的改变),收益率应该包括调整条款。 双方可以商定“物质不利影响”条款,如果发生具体不利事件,则暂时中止或减少收益率目标。 或者,如果企业业绩大大超过预期,“利润分享”机制可以增加收益率。

谈判进程文件

虽然最终协议是最终的词,但法院有时会期待谈判历史来解释模棱两可的术语。 卖方应当保留详细的谈话笔记、电子邮件和草稿。 如果双方都打算做出某些调整(例如,排除新产品线的收入),那么这一意图应当在协议中明确声明,而不是留待暗示。

考虑销售商的就业或咨询协议

如果卖方在关闭后仍留在企业,那么应把收入与就业或咨询协议挂钩,以配合激励。 就业协议应明确规定卖方的责任、补偿和终止的理由。 当收入要求一种行为而就业协议强制另一种行为时,就会出现错位。 比如,如果收入基于EBITDA,但卖方的补偿与收入挂钩,那么卖方可以忽略成本。 统一的激励结构可以减少冲突。

收入的税收和会计影响

对收益外逃的税务处理可大大影响卖方所得的净收益,适当的规划至关重要。

从卖主的角度看征税

就联邦所得税而言,收入外销一般作为购买价的一部分,而不是作为服务补偿,这意味着卖方在收到收入外销时确认资本收益,条件是销售符合资产或股票的销售条件。如果收入外销付款的结构是多年的,卖方可以使用分期付款方法推迟每次付款的征税直到实际收到。然而,分期付款方法对公开交易的股票或总销售价格的延期有限制。为了避免这种情况,应使用 IRS Form 6252 报告销售额。销售者还应意识到收入外销额有可能被重新定性为对损失后服务的补偿,如果卖方继续为公司工作,则应明确将收入外销额与销售价格挂钩,而不是与未来就业挂钩。

买方的观点:或有考虑的会计

根据ASC 805(商业组合),买方必须在购置日确认或有考虑的公允价值(收益),即使付款不确定。 这在买方资产负债表上创造了一种负债(或权益工具 ) 。 负债的公允价值的变动在解决意外情况之前的每个期间都确认在收益中,这可能会给买方的收入报表带来波动。 买方还必须考虑到收益的变动是否符合衍生物的定义,以及套期会计是否合适。 法律顾问应与买方审计师协调,以确保收益结构不会造成意外的会计并发症。

常见的陷阱和如何避免它们

尽管意图最佳,但收益往往成为诉讼的来源。

  • 含义重大的会计定义: 具体提及《公认会计原则》和允许的调整。
  • Buyer在正常经营过程中未能经营该企业: 协议应当明确要求买方在正常经营过程中按照以往惯例经营该企业,直至收益期结束。
  • 卖方无法获得财务信息: 卖方应保留审查月度财务报表和审计收益计算的权利。
  • 关于合并的争议:如果买方将所收购的业务合并为自己的业务,则追踪收益变得困难。

结论

收益是弥补并购交易中估值差距的有力工具,但它们要求严格的法律起草和现实谈判。 买方和卖方都应该尽早聘请有经验的律师,侧重于明确的定义,并预测潜在的冲突。 通过解决上述法律考虑 — — 绩效衡量、支付条款、业务控制、争端解决和税收影响 — — 各方可以建立真正协调利益而不是播撒不和的利润结构。为了进一步阅读,[ 哈佛法学院公司治理论坛 定期发表关于并购做法的见解,包括收益结构。此外, 美国律师协会商法部分为从业人员提供了全面资源。 最终,谈判得当的利润可以将潜在的僵局转化为所有参与者的赢结果。