争端解决条款的战略重要性

每一项商业合同都存在分歧的风险,即使是最仔细谈判的协议也会引起对履约、付款、解释或终止的争议。精心设计的争议解决条款将这一风险从潜在的商业结束危机转变为可管理的程序步骤。它告诉当事人,如果他们不会解决冲突,但如何——和条件如何。没有这样的条款,简单的误解就可能升级为在不确定的论坛中昂贵的诉讼,耗尽资源和破坏关系。因此,起草有效的争议解决条款是合同谈判中最有影响力的活动之一。它要求法律精确、商业意识和战略远见等部分平等。

强有力的争端解决条款的核心组成部分

争议解决条款在压力下实际起作用,必须涉及几个相互关联的层面。 每个组成部分都应该针对具体交易、当事人关系和管辖法律。 以下为基本组成部分。

涵盖的争端的范围

该条款必须界定哪些分歧属于其范围。[] 广义语言[,例如“由本合同产生或与本合同有关的任何争议”包括违约引起的与协议有关的侵权索赔的一切内容。 狭义语言[可能划定具体事项,例如知识产权所有权纠纷,并将其送交不同的法院。此处仔细起草,可防止在实质问题得到审理之前发生管辖权争斗。使用明确、包罗万象的措词,除非有故意的理由排除某些索赔。

选择的分辨率方法

方法(或方法的等级)是该条款的核心。

  • 谈判: 代表之间非正式的,真诚的讨论,经常有时间限制(如14或30天),这保持了关系,避免了外部成本.
  • 调解:中立第三方调解人帮助各方谈判自愿解决方案. 调解不具约束力,但在情绪高涨或沟通破裂时非常有效.
  • 仲裁:由一名或多名私人仲裁员以事先商定的程序规则为规范具有约束力地解决,仲裁提供终局性、保密性,而且往往提供速度,但限制了上诉权。
  • 诉讼: 公开法院程序. 诉讼提供广泛的发现和上诉复审,但可能缓慢、昂贵和公开损害。

许多复杂的合同使用多层次的升级条款,这需要谈判,然后是调解,然后是仲裁或诉讼,这种方法迫使在对抗程序开始之前进行真诚的对话,但起草者必须确保每一步骤都得到明确界定,而且该条款不会成为一个程序性陷阱——例如,要求一方当事人在就不付款等紧急事项开始仲裁之前等待90天。

管辖权、地点和治理法

这三个概念往往混淆不清,但又各不相同,很关键。[管辖法确定了将裁定争议的实质性法律规则(例如纽约法 。管辖权]确定了哪些法院或仲裁庭有权审理案件。 Venue规定了将发生诉讼的实际地点。对于国际合同,如果当事人倾向于具体的国内法,则考虑增加一个条款,排除适用《联合国国际货物销售合同公约》(《销售公约》)。此外,要意识到,有些法域,特别是在大陆法国家,可能会废除在远离一方当事人营业地处不合理地规定排他管辖权的条款。

程序规则和仲裁机构

仲裁方面,该条款应指定一个公认的机构及其规则。最广泛使用的三家国际机构是国际商会[、美国仲裁协会、[FAAA]和司法仲裁和调解服务[JAMS]。对于临时仲裁,当事各方可参照《贸易法委员会仲裁规则》[。每个机构的费用结构、时限和程序文化不同。起草人还应具体说明仲裁员人数(一名或三名)、程序语言以及所需的任何资格(例如,具有行业专门知识的商业律师)。

费用分配

费用准备金可严重影响到住区的动态。

  • 每一当事方都承担自己的费用("美国规则")——简单但能够阻止索赔薄弱的当事方提起诉讼.
  • 输家支付所有费用("英语规则")——创造出解决的强大动力,但能够阻止较小的当事人的合法诉求.
  • 费用遵循仲裁员的酌处权——使仲裁庭能够灵活地根据行为或部分成功分配费用。

考虑在该条款中支付调解人或仲裁员的费用,例如: " 每一方应支付调解人的同等份额的费用;仲裁费用应由仲裁员决定。

保密性

许多企业坚持保密争议解决以保护商业秘密、声誉和专有信息。 在仲裁中,机构规则往往提供基线保密,但包含一个明确条款将保密范围扩大到争议的存在、诉状、证据和裁决更为安全。 在调解中,保密通常受到法规(例如美国的统一调解法)的保障,但合同条款却增加了清晰度和可执行性。 了解如果保密范围太广,可能与监管披露义务或在法庭上执行裁决的必要性相冲突。

起草最佳做法:精确性和实用性

最有效的争端解决条款避免含糊不清,同时在现实世界的压力下仍然可行。

使用清晰、无矛盾的语言

避免“当事方同意试图友好解决争端”等词语,这种措词是期望性的,可能无法执行,而是写作“如果当事方不能在30天内通过直接谈判解决争端,则争端应提交《美国仲裁协定》商事调解程序下的调解。” 使用“应”或“必须”作为强制性步骤,并在你打算承担一项义务时避免“可能”或“应当”解决争端。

在不牺牲的情况下建立灵活性

包括符合合同复杂性的时间框架。短的谈判期(15天)可能足以解决日常的付款纠纷,但技术纠纷或多当事方纠纷可能需要更长的时间(60-90天),如果双方同意,也应考虑延长最后期限的机制。避免规定期限太短,因为在某些法律制度下,这些期限可能被认为不合理和无法执行。

解决多缔约方和多缔约方问题

现代商业安排通常涉及多个实体和相互关联的协议,单一纠纷可能涉及多个合同,确保起草条款允许将相关纠纷合并为一个程序,关于仲裁,请具体说明机构规则是否允许合并,或要求单独协议,如果合同涉及供应链或合营企业,应主动制定条款,以处理其他当事人的合并。

与行业标准保持一致

某些行业已经制定了专门的争议解决协议,例如,建筑合同经常使用Consensus Docs争议解决程序或美国建筑师协会(AIA)A201一般条件. 保险政策可能需要评估,技术许可协议可以纳入统一贸易秘密法程序. 了解和参考行业标准节省了谈判时间,减少了因程序不规则而被搁置裁决的风险.

曾任法律顾问

这一点再怎么强调也不过分,解决争端条款在不同法域适用不同的可执行标准,例如,美国一些国家要求强制性仲裁条款“引人注目”,即以某种字体大小或特定标题印刷,欧洲联盟对消费者仲裁条款加以严格限制,如果在德国消费者合同中使用,对纽约B2B交易完全有效的条款可能无效,但由管辖法律法域接受律师审查该条款。

常见的陷阱和如何避免它们

即使是有经验的起草者,有时也会陷入使解决争端条款失去作用或有害的陷阱。

  • 过于宽泛地排除: 排除过多的索赔可能导致零敲碎打的诉讼——有些在法院提出,另一些在仲裁中——导致费用和拖延,相反,只在必要时才将范围包括在内并使用明确的例外。
  • 不一致的语言:在一款中使用“仲裁”和在另一段中使用“诉讼”,或者未能使方法与地点相协调。每个条款应作为一个整体来读;如果引用一种以上方法,则等级和倒置规则必须非常明确。
  • [ 忽略执行后勤:[ 仲裁裁决并非自行执行,胜方可能需要根据《纽约公约》将其提交国家法院予以承认和执行,该条款应明确说明仲裁地点,因为这决定了执行制度,对于国际合同,总是选择一个签署《纽约公约》的地点。
  • 准备更新临时条款: 许多公司不审查机构规则是否已经修订或选择的地点是否仍然可行,就从先前的合同中削减和添加争端解决条款。 始终核实规则的现有版本,并检查指定的仲裁机构能否管理程序(有些机构有最低限度的索赔门槛)。

说明性条款实例

以下例子说明上述原则如何转化为实践,它们只是模板——请咨询律师了解你的具体情况。

例1:简单的多步骤条款(国内、中度值)

"

" 本协定产生或涉及的任何争端应按下列方式解决:第一,当事方应试图本着诚意进行谈判,谈判期限不超过30天;如果争端未能解决,当事方应交由美国仲裁协会(AAA)根据其商事调解程序管理的调解;调解人应由双方协议选定,否则由仲裁机构选定;如果调解在调解人任命后45天内未解决争端,则任何一方均可根据《仲裁协定》提起有约束力的仲裁;仲裁应由纽约的一位仲裁员进行;仲裁员的裁决应为最后裁决,具有约束力,并可在任何具有管辖权的法院作出裁决;每一当事方应承担自己的费用,诉讼程序应为保密。 "

实例2:国际国际商会仲裁条款(高价值、跨国界)

" 本协定产生或涉及本协定的所有争端,应由根据上述规则指定的一名或多名仲裁员根据国际商会仲裁规则最后解决,仲裁地点为联合王国伦敦,仲裁语言为英文,当事各方同意任何具有管辖权的法院均可执行任何裁决,除非为执行所有必要或法律要求,仲裁程序和任何裁决应由当事各方和仲裁员保密,仲裁费用包括合理的律师费应由仲裁庭斟酌决定分配。 "

跨主要法域的可执行性考虑因素

起草人应当了解关键法律制度如何对待争端解决条款。

美国

仲裁条款一般根据《联邦仲裁法》执行,该法预先规定有歧视性的法律,但法院可以废除不合理的条款——例如,对较弱的一方造成过高的费用或剥夺一方法定补救权的条款。仲裁条款中的集体诉讼放弃条款根据《联邦仲裁法》可以执行,但加利福尼亚州等州规定了狭隘的限制。调解条款一般作为善意参与的合同义务可以执行,尽管法院不能强迫一方和解。

欧洲联盟

欧盟承认《纽约公约》下的仲裁,但消费者仲裁条款受到《不公平合同条款指令》(93/13/EEC)的严格管制,商业仲裁条款受到尊重,但当事人必须谨慎对待有利于非欧盟法院的专属管辖权条款,因为第1215/2012号条例(欧盟) (布鲁塞尔一号重制)对管辖权的延展有严格的规则,调解由欧盟调解指令(2008/52/EC)推动,保密性一般都很强。

亚太

新加坡、香港和中国是主要的仲裁中心。 中国的仲裁法要求仲裁条款指定一个具体的仲裁委员会(例如CIETAC),并且不能对所在地含糊不清。 许多亚洲法域仍在不断完善其调解框架;最佳做法是使用新加坡国际调解中心(SIMC)等声誉良好的机构调解条款。

谈判解决争端条款的实际步骤

谈判一方,请以明确的策略接近条款。首先,根据合同的价值、期限和标的物确定最可能的纠纷类型。如果合同涉及持续履约(例如供应协议),则通常明智的调解多步骤条款。如果是一次性交易(例如资产出售),则具有约束力的仲裁可能就足够。确定客户对成本、速度和保密的容忍度。记住,拥有较强谈判能力的当事方通常会推动其主场和管辖法律;较弱的当事方应当寻求中立的论坛。在谈判中使用以下核对表:

  • 确认(如果有的话)选定的机构可以管理案件,但数额和地点除外。
  • 核实管辖法律是否适合合同类型(例如英国的航运法、纽约的金融法)。
  • 讨论可能合并与附属实体的相关争端。
  • 商定每个步骤的现实时间表。
  • 记录条款中明确列出的任何酌情处理项目(例如,放弃惩罚性损害赔偿)。

结论:条款是保险

有效的争议解决条款不仅满足了合同锅炉板的要求,而且是一种风险管理,可以保护商业关系,减少不确定性,节省金钱。 通过仔细界定范围、方法、地点、程序规则、成本和保密,当事人可以避免最常见的陷阱,并确保一旦出现分歧,他们有明确、可执行的解决途径。 没有任何条款可以阻止所有争议,但起草得当的则可以防止争议成为灾难。 利用时间来获得正确之处——你的未来(和资产负债表)会感谢您。