了解购置法的基本原理

收购法管辖所有权权益、资产或整个商业实体的转让。 无论是直接的资产购买还是复杂的股票收购,法律框架都对买受人和出卖人规定了一套严格的义务。 成功的收购要求精心规划、清晰的文件记录和对监管环境的深刻理解。 即使有经验的从业人员也可能成为一再发生的错误的受害者,这些错误会拖延关闭、造成财务风险或完全使交易无效。 本条审查购置法中最具破坏性的陷阱,并提供可采取行动的避免这些陷阱的战略。

收购的利害关系特别高。 购买价格往往高达数亿美元或数十亿美元,而关闭后的一体化期可以决定交易是否实现了预期价值,或者成为两组织之间的拖累。 交易过程中的法律失误可以抹去预期的协同效应,引发不必要的监管审查,并导致长期诉讼,侵蚀交易经济学。 理解交易最经常发生的错误是建立交易的第一步,而交易的结束和完成后会很顺利。

采购法案件中的七个最危险的陷阱

1. 仅履行超正式的尽职义务

完全尽责仍然是最常见和最昂贵的错误。 尽责是对目标的法律、财务和业务条件的系统调查。 买方往往会匆忙地加快交易时间,但跳过审查材料合同、核实知识产权所有权或审查未决诉讼等步骤,可能导致获取隐性负债。 另一方面,卖方可能试图隐藏不良信息。 全面的尽责清单至少应涵盖五个领域:

  • 财务尽责: 已审计财务报表、税务申报、应收账款账龄和债务时间表。寻找资产负债表中可能未出现的不寻常的收入确认做法、关联方交易和或有负债。
  • 法律尽责: 组织文件、诉讼史、管理许可和遵守数据保护法,如GDPR或CCPA。 特别注意未决或受威胁的诉讼、同意令和政府调查。
  • 业务尽责: 关键供应商和客户合同、雇员协议和财产租赁。
  • 知识产权尽责: 专利、商标和版权登记以及贸易秘密保护。确认目标在其业务中使用的所有IP实际拥有或拥有有效的许可证。
  • 环境尽职: 第一阶段环境场地评估和潜在污染责任. 历史工业用途,地下储罐,废物处理做法可以产生远超购买价的清理义务.

外部专家——会计、环境顾问和知识产权律师——可以发现普通公司律师所看不到的问题。 为了更深入地审视有效尽职调查程序的结构,请参考ABA关于并购尽职调查的最佳做法指南。

一个单一的例子说明了这种危险:在最近的中市交易中,买方在关闭目标旗舰产品使用限制性许可证的开源代码后才发现。 许可证要求目标向公众披露其全部源代码,从而有效地摧毁了证明购买价格合理的竞争优势。 适当尽职调查本来可以在谈判期间标出这一问题,允许双方在签署之前调整价格或结构遵守许可证的补救措施。

2. 误解或忽视监管合规

收购很少在监管真空中运作。 根据所涉行业和法域,交易可能引发哈特-斯科特-罗德诺法案下的反托拉斯审查,要求CFIUS等机构批准外国投资,或要求联邦通信委员会或州保险部门等机构批准具体部门。 如果不能及早确定这些要求,可能导致强制撤资、巨额罚款或追溯无效交易。

对于跨界收购,遵守出口管制、制裁和反腐败法律(如《外国腐败行径法》)是不容谈判的。 各方应该从一开始就进行监管摸底,并在交易时间表中设定遵守里程碑。 公平贸易委员会的合并审查准则为理解反托拉斯门槛提供了一个有用的起点。

除了反托拉斯之外,行业特定监管可以为不警惕者制造陷阱。 医疗收购必须遵循HIPAA的隐私要求、斯塔克法律禁止医生自我推荐和反反银行法规。 金融服务交易需要联邦储备局和州银行当局等机构的管理批准。 即使看起来无害的交易也触发了申报义务:哈特-斯科特-罗德诺法案要求各方提交合并前通知,如果交易符合一定的交易规模和人大小阈值,则遵守等待期,这些门槛每年都会根据通货膨胀进行调整。

3. 起草含糊或含糊的合同

合同起草不力为结束纠纷的解决创造了肥沃的土壤。

  • 无限价格调整机制: 依赖于未定义的会计原则的周转资本调整或收益的公式,如果没有与公认会计原则挂钩的有特定纳入和排除的"周转资本"的明确定义,当事人可以以百万美元的金额对最终数字产生分歧.
  • 不完全的陈述和保证: 关键合同、雇员福利或诉讼的披露缺失,例如,数据安全方面没有具体的陈述,如果在关闭后发现违约,买方就无追索权。
  • 断开赔偿条款:[ 使买家对违约补偿不足的盖、篮子和生存期。 设定的上限太低,或者在发现潜在缺陷之前的存续期到期,可能使补偿几乎失去价值。
  • 不明确的关闭条件:主观或无法核实的条件,招致恶意断言. 要求"圆满完成应有的注意"的条件使买方容易退出,但给卖方造成了重大的不确定性.

每一个重要术语都必须精确地定义. 使用会计准则(如GAAP或IFRS)的界定术语,在表述中规定"知识"的范围,包括关闭后购买价格调整的详细程序. 精心起草的收购协议是一份路线图,可以最大限度地减少解释性冲突. 考虑为会计决定包括一个详细的争议解决机制,例如转介给一个中立的第三方会计师事务所,其决定对双方具有约束力.

4. 忽视税收影响

税收后果可以大大改变收购的经济。 买方和卖方往往关注购买价格,忽略结构的税收影响。 例如,股票收购可能只允许买方通过第338(h)(10)节的选择来提高资产的税收基础,而资产收购可以为卖方带来普通收入。 不模拟不同结构的税收影响,可能导致一方或双方意外的纳税负债。

其他的税收陷阱包括忽略州和地方转移税、未能解决净经营损失结转以及采购协议中处理税收补偿错误。 州一级的考虑特别复杂,因为各州都有自己的分配购买价、分配收入和对资产或股票转让征税的规则。 结构化的交易,如为联邦目的出售股票,可被视为特定州的资产出售,从而产生出乎意料的申报义务。

税务顾问应该尽早进行情景分析和适当分配风险的税务条款草案。 国税局关于收购结构的 指导提供了共同考虑的高级概览。 税务顾问也应该审查目标的历史税务申报,以查明在收购结束后可能吸引国税局审查的不确定状况、未报告收入或激进扣减的风险。

5. 忽视雇员和劳工问题

劳动力的融合往往是一个关键的成功因素,但劳动和就业尽责往往被低估。

  • WARN Act义务: 不提前通知大批解雇或工厂关闭,可引发对每个受影响雇员最多60天的拖欠工资和福利的法定损害。
  • 独立承包商的分类错误可能导致退税、工资要求和惩罚。 劳工部和许多州都收紧了独立承包商地位标准,增加了严重依赖特遣队劳动力的企业的风险。
  • 未发行的股权和变更控制条款: 加速背负没有明确计划可能造成保留问题或意外开支. 审查目标股权激励计划和任何就业协议,以了解收购如何影响未完成的授标.
  • 非资格和非邀约协议: 可执行性因国家而异,假定所有限制性公约都是有效的,这是一个代价高昂的错误. FTC拟议的禁止大多数非资格协议的规则增加了进一步的不确定性,尽管其最终有效性仍然受到法律质疑.

购买者应该彻底审查员工手册、福利计划和工会合同。 解决沟通、留用奖金和福利调整的过渡计划可以平稳地整合并保存关键人才。 就业顾问应该在关闭日之前为关键主管起草新的信件和限制性契约,确保购置后员工队伍与买方的战略目标保持一致。

6. 管理关闭后一体化

如果关闭后的一体化是混乱的,即使经过了完全谈判的收购也可能失败。

  • 不兼容的IT系统: 未能计划数据迁移和系统合并会扰乱客户服务,延误财务报告,并造成安全弱点。 信息技术整合计划应清点所有系统,绘制数据流动地图,并设定分阶段迁移时间表,并附有回滚选项。
  • 文化冲突: 忽略管理风格,沟通规范和企业价值观的差异会导致人才流失和士气低落. 文化尽责应该是交易前评估的一部分,融合领袖应通过团队建设,透明沟通,以及一致激励等明确解决文化摩擦问题.
  • 关键客户或供应商的损失:[] 延缓外联而触发终止权或疏远商业伙伴,会动摇收入来源。 关键客户和供应商应及时收到关于购置及其对商业关系影响的令人放心的通信。
  • 治理不当:没有为合并实体制定明确的决策协议,造成瘫痪或冲突. 定义整合期及以后的角色,责任和升级路径,包括如何解决遗留团队之间的冲突.

建立由两家公司代表组成的专门的一体化小组,并任命单一的一体化领导者,可以减轻这些风险。 一体化计划应当在交易完成和更新之前起草。 成功的一体化不是事后思考,而是应当像尽职调查和合同起草一样严格的核心工作流程。

7. 未能制定解决争端计划

争议在购置法中是现实,但许多协议缺乏强有力的争议解决机制。 仅仅依靠诉讼可能缓慢、昂贵和公开。 替代方法包括:

  • 对关闭后会计纠纷(如周转金调整)进行专家确定[,这种方法比仲裁或诉讼要快,更便宜,因为专家在未经正式听证的情况下根据自己的分析作出决定.
  • 仲裁提供了保密性、更快捷的时限以及选择具有相关行业专门知识的仲裁员的能力,但当事各方应认真考虑发现的范围和裁决的终结性。
  • 调解[作为诉讼或仲裁的先决条件,强制性的调解步骤迫使当事方在逐步升级为有约束力的争端解决之前进行真诚的谈判,往往导致以审判成本的一小部分解决。

所选方法应当针对可能的纠纷类型进行调整,例如,对挣得的付款进行估值最好留给中立的会计师事务所,而欺诈索赔则可能需要法院裁决,起草明确的升级条款,并具体说明管辖法律、地点和语言,可以防止程序上的僵局。还应考虑列入一项临时补救条款,如即使所涉纠纷需经过仲裁,法院也不得采取强制救济措施,以防止在解决过程中造成无法弥补的损害。

已证实的避免收购陷阱的战略

预防比补救便宜得多。

早期构建跨功能交易团队

组建一个包括公司律师、税务顾问、会计师、行业专家和业务经理的团队。 每个成员都应该有明确的责任和时间表里程碑。 早期参与可以让潜在问题在成为交易突破者之前被标出。 团队应该在尽职调查和谈判阶段定期开会,分享调查结果、评估风险和随着新信息的出现调整交易结构。 避免在任期表签署后,即在操纵空间有限时才引进专家的常见错误。

使用全面尽职调查核对表

制定一份模块清单,可以针对每笔交易定制,清单应由整个交易小组审查,并更新,以便进行监管或法律修改。虚拟数据室等技术工具可以简化文件审查和红旗跟踪。为每个勤务工作流程指定所有权,并要求对照清单定期提交状况报告。标有不完整或引起关切的任何项目都应升级到交易中,导致在各方签署拟议补救计划之前。

与未来争端的合同草案

每一条款都应针对未来可能发生的情况进行压力测试。请诉讼人或有经验的并购律师审查陈述、保证、赔偿和关闭条件。避免使用“重大不利影响”等模棱两可的术语,而无需详细定义或判例法背景。定义所有关键会计术语时要具体,包括适用什么《公认会计原则》以及这些原则是否与以往的做法一致。考虑将具体履行作为某些违约行为的补救办法,并确保赔偿条款涵盖关闭后损失的最可能来源。

进行关闭前准备情况评估

在签署之前,模拟关闭以识别任何缺失的文件、同意或备案。确认所有条件要么已经满足,要么明确放弃。 模拟检查往往揭示出行政监督会推迟关闭。 常见的遗漏项目包括第三方同意变更控制条款、需要准备时间的政府备案以及董事会或股东决议等内部公司批准。 准备评估还应确认,购买价格资金已经到位,而且电线指示已经通过安全渠道核实,以防止欺诈。

第一天开始的融合计划

融合规划应该同时从尽职开始而不是在结束之后开始。 解决信息技术、人力资源、财务和法律融合问题,在平行的工作流程中进行沟通。 与利益攸关方定期沟通以减少不确定性和阻力。 找出20%的融合活动,在结束后的头100天中提供80%的价值,并优先安排这些活动。 建立明确的衡量标准,跟踪融合进展,并追究领导人实现这些进展的责任。成功的融合计划将收购的战略理论转化为实际操作。

专业顾问在减少风险方面的作用

没有一个职业者拥有导航复杂收购所需的所有专门知识。 最成功的交易依赖于专业顾问网络,他们各自将深层领域知识带到桌面上。 公司律师负责安排交易并起草收购协议,但他们依赖税务顾问模拟替代结构的影响、环境顾问评估污染风险以及知识产权律师评估目标专利组合和自由操作。

早期聘请顾问可以带来若干好处。 首先,专家可以识别通才可能错过的风险。例如,环境顾问可以检测标准财务报表不会出现的污染。 第二,顾问在谈判中提供信誉。 买家提出公认专家的税务备忘录更有可能说服卖方接受特定结构。 第三,顾问通过标出监管批准或第三方同意来管理时限,而这需要相当长的准备时间。

在选择顾问时,寻找具体行业和所涉交易类型的经验。 专门从事医药专利的知识产权律师比普通知识产权从业人员更能为生物技术的获取带来价值。 同样,在制造地点有经验的环境顾问将更有能力评估工业业务目标。 在交易时间表中设置顾问人选,并为外部专家分配预算,作为交易规划的标准要素。

结论

采购法是一种高水平的做法,因为小的监管会导致重大的财务和法律后果。 通过理解共同的陷阱,从不应有的注意和监管的不遵守到合同起草和整合的失败,实践者可以采取保护客户利益的主动措施。最成功的收购是那些将风险管理视为持续过程而不是一次性清单的收购。请有经验的顾问参与,保持严格的文件标准,促进各方之间的公开沟通,是顺利和可辩护的交易的基石。通过认真的规划和执行,可以避免陷阱,并且能够实现交易的战略目标。如果您目前正在从事一项收购,考虑参考 律师协会的M&A实践指南,以便从国际角度进一步审视。