采购谈判需要透明度与保护之间的谨慎平衡。 潜在的买方需要详细了解财务业绩、业务、知识产权和客户合同,以便彻底尽责。 与此同时,卖方必须防范其业务在交易失败时遭受竞争损害或公众风险。 结构完善的保密协议(通常称为不披露协议)是使这种交易能够安全进行的关键的第一份合同。

该协议超越了简单的法律形式,在合并和收购方面,国家开发局作为治理工具,规定了业务约定规则,规定了如何处理信息的预期,并建立了当事方之间的信任基础,在起草这些协定时采用最佳做法可以防止昂贵的法律纠纷,保护交易的基本价值,该条概述了为建立专门用于采购谈判的国家开发局而制定战略考虑和业务机制的关键。

国家开发管理局在并购交易中的战略作用

许多当事方将NDA视为例行的行政步骤,但在并购背景下,它具有重要的战略重要性。 正确执行的NDA信号表明买方是严肃的,并准备参与实质性讨论。 对于卖方来说,它是控制敏感信息流向潜在对手的主要机制。 在真正开始交易之前,让交易结构出错可能会让交易出轨。

考虑收购过程中固有的风险。 竞争者可能试图作为买方,获取严密监管的定价模式、客户名单或产品路线图。 过度松散的NDA可能会使企业面临这些风险,而无需充分的法律或财政追索。 相反,过度限制NDA会扼杀买方进行适当尽职调查的能力,可能导致价格下降或交易在签署后审查中崩溃。 谈判NDA往往是买方与卖方之间谈判动态的第一检验。 平衡的协议保护卖方的产权资产,同时让买方有足够的机会进行尽职调查,这有力地表明整个交易能够顺利进行。

购置-分级NDA的基本要素

虽然标准业务NDA涵盖机密信息的基本内容,但购置级NDA必须更加健全,并适合交易的具体性质,以下是需要仔细起草的核心内容。

1. 准确界定机密信息

机密信息的定义是整个协议的基石。模糊或过于宽泛的语言会造成模糊不清,可能导致争议。在采购方面,本节应明确列举所共享的信息类别,这通常包括财务报表、预测模型、客户和供应商名单、人力资源数据、知识产权组合、源代码、产品路线图以及正在进行谈判的事实(交易保密)。

许多协议采用混合方法:它们要求披露明确标记的文件,但也包括一个“包罗万象”条款,用于在会议期间口头或视像披露的信息。通常要求在规定期限内以书面形式总结这种口头信息,通常为30天,以获得保密资格。最佳做法要求,定义应足够详细,以涵盖虚拟数据室(VDR)中提供的具体数据集,而不会过于宽泛,以至于获取微不足道或公开的信息。《统一贸易秘密法》为界定贸易秘密提供了有用的法律基线,但该协议应进一步涵盖对交易至关重要的非贸易秘密专有信息。

2. 允许的目的和使用限制

强有力的《国家开发法》明确将买方使用机密信息仅限于评估潜在交易(“被许可目的”)的唯一目的,从而阻止买方利用目标专利数据为自己的商业利益服务,如改进内部分销网络或偷猎客户,而交易则正在审议之中。

许可的目的的范围应仔细拟订,必须允许全面的尽职调查,包括与管理层和第三方顾问的讨论,但应明确禁止将信息用于竞争目的、产品开发或预期获得之外的任何其他活动,这一限制通常适用于买方的子公司、投资伙伴和融资来源,要求它们同意同样的条件。

3. 不适用情形和例外

标准排除条款将下列信息划出:(a) 已经公开的信息(通过接收方的过失);(b) 接收方在披露之前正确知道的信息;(c) 接收方独立开发的信息,而未使用披露的材料,或(d) 法律、条例或法院命令要求披露的信息。

虽然这些例外似乎很规范,但合并和收购中的应用可能很困难。 例如,如果买方多年来一直在追踪竞争对手,他们可能已经拥有敏感的工业数据。 定义“先天知识”需要认真的文件。法律强制的例外对于公共公司买方来说特别重要,因为他们可能需要将国家开发局作为展品提交证监会备案,尽管他们可能要求保密处理敏感条款。 包括一项规定,要求接收方在收到信息的法律请求后立即通知披露方,允许披露方在任何披露发生之前寻求保护令。

4. 任期、生存和资料的归还

获取国家数据交换必须规定信息可以保护的期限,根据贸易秘密法,只要信息保密,保护就持续;对于非贸易秘密机密信息,协议通常规定固定的保密期限,通常从披露之日起从2年到5年不等。

如果交易结束,则《国家数据交换法》一般被最终购买协议中的表述、保证和契约所取代。如果交易不进行,买方通常必须迅速归还或销毁在尽职调查期间提供的所有机密材料。这一义务通常包括由买方官员签署的销毁证明。在终止后期间保密义务的存续是谈判的一个关键领域。卖方希望有一个更长的生存期,以确保其专有信息仍然受到保护,即使买方有机会在返回之前反向引擎或背记数据。

5. 向代表披露

在实践中,公司买方不能单独评估交易。 必须允许买方与其官员、董事、雇员、法律顾问、财务顾问、会计师和技术专家(统称为“代表 ” ) 分享机密信息。 国家消费者协会必须明确授权披露,但也应对买方代表违反协议的行为规定严格赔偿责任。

通常包括一个"跳过"条款,要求买方在披露任何信息之前从其代表处获得具有法律约束力的书面协议,这确保了第三方顾问直接受相同的保密条款约束,如果顾问泄露数据,则给予卖方直接的追索权.

采购谈判的高级规定

除了基础要素外,复杂的交易需要直接嵌入NDA结构的更多层次的保护.

备用准备金

停顿条款是一项强有力的规定,它阻止可能获取非公开信息者对目标公司采取敌对行动,包括禁止在公开市场购买目标股票的股份、投标报价、请代理更换董事会或公开宣布有意在谈判程序之外收购公司。

固定条款对于保护目标公司至关重要。 没有固定条款,买方可以利用在尽职调查期间获得的专有信息(例如,查明股票价格的弱点)发起敌对收购投标。 这些条款通常持续一个固定的时期,如在NDA终止之后的12至24个月。 这些条款是NDA中私营公司收购的标准术语,对于在友好基础上开始谈判的公营公司“熊拥抱”同样重要。

非结社和不租借条款

被放弃的交易对目标公司来说,一个重大的风险是买方将利用其对目标管理和工程团队的亲身知识来招聘其顶尖人才,非邀约条款禁止买方在NDA终止后一段时间内,即通常12至18个月,招募或雇用目标的任何雇员。

这些条款可以是相互的,也可以是单方面的,其中可以包括一个例外,即一般公共广告或与买方接触的雇员,谈判这一条款的范围至关重要,因为买方可能认为这一条款不公平地限制了他们在竞争性劳动力市场上受雇的能力,一种折衷办法是将禁令限制在尽职调查期间确定的关键主管和高度专业化的技术人员。

公平救济和具体业绩

机密信息,特别是商业秘密,往往不能仅通过金钱损失得到充分赔偿,如果买方泄露卖方的专有路线图,由此产生的竞争损害可能是不可逆转的,《国家数据法》应明确规定,在发生违约时,披露方有权寻求法院的强制补救或具体履行,以防止进一步滥用。

该条款是法律补救不足的表述,授权披露方在无需证明钱不够的情况下立即向法院申请限制令或禁令,包括这一条款,发出了强烈的威慑信号,并提供了强有力的执行机制。

调整协定: " 单行道 " 与 " 相互保密 "

货物和货物销售合同的结构必须反映信息流动的性质,在简单易懂的购置中,卖方是主要披露方(分享其账簿和记录),买方是接收方,这种标准情况要求单向货物和货物销售合同。

然而,在其他情形中,平衡发生了变化。 在等价企业、合资企业的合并中,或者在买方必须向卖方披露自身财务能力、战略计划或协同数据的情况下,需要相互提供NDA。 相互提供NDA将双方作为披露者和接收者同等对待。 谈判更为复杂,因为保护、排除和责任的范围是对称的。

共同NDA的一个常见错误是未能说明各方信息的相对敏感性,技术启动收购上市公司将具有与上市公司截然不同的敏感性,起草时应允许为各方制定具体的时间表或权利,即使在共同框架内也是如此,正确安排流程方向对于确保最可能损失的一方得到适当的保护至关重要。

导航合规性、数据安全和数字风险

现代采购谈判涉及大量数字数据的转让,这提出了必须在《国家数据法》范围内解决的重大合规和安全挑战。

数据隐私条例(GDPR,CCPA)

尽职调查期间跨境数据转移需要严格遵守隐私法,如欧盟"总体数据保护条例"(GDPR)和"加利福尼亚州消费者隐私法"(CCPA). GDPR规定,将欧盟公民的个人数据转移给潜在买主需要有合法依据. 虽然"合法权益"是最常用的基础,但必须认真记录和披露. NDA应规定买主严格为了尽职评估的目的处理任何个人数据.

对于国际交易,[]标准合同条款可要求作为《国家数据法》的增编,将数据合法地转移到欧洲经济区以外,同样,《共同竞争法》要求明确数据是否为特定的“商业目的”(交易评估)所共享,并禁止买方为任何其他目的保留、使用或披露数据,如不满足这些要求,可能导致巨额罚款和监管审查。

安全数据室和技术控制

现代NDA应包括具体的技术保障,协议应规定所有机密材料必须存放在安全、可控制存取的虚拟数据室,禁止买方向本地硬盘下载敏感文件,或未经明确许可打印这些文件。

要求使用加密文件传输、多要素认证以及详细审计日志来记录何时获取正在成为标准的信息。“数据处理时间表”可附在NDA之后。通过具体说明这些技术要求,协议从纯粹的法律框架转向业务安全协议。

反托拉斯和哈特-斯科特-罗德诺

保密协议不得妨碍遵守哈特-斯科特-罗德诺(HSR)法规定的合并前通知要求,NDA应明确允许双方与反托拉斯律师分享信息,并进行必要的监管备案,但还必须包含高度敏感数据的"清洁团队"规定,确保战略交易团队在反托拉斯等待期届满或获准审批前,不得获取竞争性敏感定价数据.

公平贸易委员会的合并通知办公室[就如何安排信息交流提供了指导,起草完善的《国家数据报告》为竞争性数据流动规定了明确的界限,为这项工作提供了便利。

合并和收购保密协定中常见的缺陷

即便有经验的谈判者在起草收购协议时也可能陷入陷阱。 避免这些常见的陷阱可以节省大量时间和法律费用。

使用标准商业 NDA

最常发生的错误是重新对复杂的并购交易采用标准商业NDA。 标准NDA缺乏关键条款,如停顿条款、非邀约协议、具体履约补救措施和复杂的数据处理程序。 使用通用模板让当事人面临交易环境特有的风险。

未能定义“代表”和“附属组织”

代理人范围界定不严,可能造成责任漏洞. 如果买方的财务顾问泄露信息,卖方需要一条明确的路径来追究买方的责任. NDA必须明确要求买方对其代理人的行为负责. 同样,"附属物"的定义必须准确,因为买方可能试图使用单独的子公司来规避NDA的限制.

交易周期的时间不够

设定一个不适当的保密术语可能很危险。 如果协议有一年的期限,且尽职调查程序需要18个月,那么信息在签署交易前就会失去受保护的地位。 出卖人必须确保保密义务的期限足够长,足以涵盖整个谈判,如果交易失败,则需要一段存续期,以保护终止后的信息。

不遵守地方法律的情况

国际并购要求NDA遵守多个法域的法律,必须仔细选择管辖法律、地点和管辖权条款。 此外,协议的语言必须满足非英语法院的翻译要求。 如果协议不能被定位到目标公司管辖的本地化,关键条款就无法执行。

结论

精心起草的保密协议远不止是采购谈判的先决条件,它是一个战略工具,可以塑造当事人的行为,保护企业最敏感的资产,并为尽职调查设定操作框架。 通过侧重于精确的定义、适当的使用限制、强有力的安全义务以及诸如停顿和非邀约条款等针对并购的具体保护,当事人可以更有信心和效率地进行谈判。

吸引有经验的法律顾问起草或审查国家开发协议是一项在减少风险和流程治理方面支付红利的投资。 无论你是一个寻求透明度的买方还是保护你公司价值和贸易秘密的卖方,理解和实施这些最佳做法是成功和符合要求的交易的关键一步。