Table of Contents

Понимание критической роли договора купли-продажи

При завершении покупки или продажи бизнеса Соглашение о купле-продаже (SPA) служит основополагающим юридическим документом, который регулирует всю сделку. Хорошо составленный SPA делает больше, чем увековечивает сделку & #8212; он распределяет риск, устанавливает четкие ожидания и предоставляет дорожную карту для обязательств после закрытия. Для покупателей и продавцов понимание того, какие положения не подлежат обсуждению и как их структурировать, может означать разницу между плавным переходом и затяжным судебным разбирательством. В этой статье рассматриваются основные положения, которые должен содержать каждый бизнес-SPA, предлагая практические рекомендации по их цели и распространенные подводные камни, которых следует избегать.

СПА обычно обсуждаются под значительным давлением времени, часто с конкурирующими участниками торгов или надвигающимися сроками. В такой среде легко затушевать ключевые положения или принять стандартный язык, который может не полностью защитить ваши интересы. Тщательно построенный СПА касается не только цены, но и механизмов корректировки, объема переданных активов и обязательств, качества представлений продавца & # 8217 и средств правовой защиты, доступных, если все пойдет не так. Инвестируя время заранее, чтобы четко обсудить эти условия, обе стороны снижают риск дорогостоящих споров после закрытия.

Цена покупки и условия оплаты

Пункт о цене покупки является финансовым сердцем SPA. Он должен указывать не только общее возмещение, но и структуру оплаты, включая любые депозиты, платежи в рассрочку, выплаты или финансирование продавца. В положении должны четко указываться валюта, точные даты оплаты и способ перевода (например, банковский перевод, сертифицированный чек). Для транзакций, связанных с выплатами, SPA должен определять показатели эффективности (доход, EBITDA или удержание клиентов) и сроки, в течение которых они будут измерены. Покупатели должны включать положения о правах на зачет в случае, если продавец нарушает представления, в то время как продавцы должны настаивать на четком, подлежащем исполнению графике платежей с штрафами за просрочку платежа.

Помимо очевидных цифр, в оговорке о покупной цене должны быть рассмотрены корректировки оборотного капитала, которые являются общими для средних рынков и крупных сделок. Целевой показатель оборотного капитала согласовывается во время due diligence, а окончательная цена покупки корректируется вверх или вниз на основе фактического оборотного капитала при закрытии. Этот механизм гарантирует, что продавец предоставляет бизнес с нормальным уровнем наличных денег, дебиторской задолженности и кредиторской задолженности. В соглашении следует указать, как рассчитывается оборотный капитал, ссылаясь на те же принципы бухгалтерского учета, используемые в финансовой отчетности. Споры по корректировке оборотного капитала являются одними из наиболее частых конфликтов после закрытия, поэтому ясность имеет важное значение.

Структуры заработка и условные платежи

Когда часть покупной цены зависит от будущей эффективности, SPA должен указать, как рассчитывается, проверяется и выплачивается прибыль. В соглашении должно быть указано, будет ли покупатель или независимый бухгалтер рассчитывать прибыль, как разрешаются споры и что произойдет, если бизнес будет продан снова в течение периода выплаты. Продавцы часто ищут ограничения на расходы, которые могут снизить прибыль, в то время как покупатели хотят иметь возможность принимать бизнес-решения обычного курса, не вызывая спора о выплате. Четко определенное условие о выплате снижает риск после закрытия разногласий.

Заработки являются общими в сделках, где существует разрыв между ожиданиями продавца & #8217; и покупатель & #8217; готовность платить на основе текущей производительности. Они могут быть структурированы вокруг вех доходов, целевых показателей EBITDA или даже ставок удержания клиентов. Однако выплаты, как известно, являются спорными. Продавцы должны настаивать на прозрачных правах отчетности, включая доступ к финансовым отчетам, используемым для расчета прибыли. Покупатели должны вести переговоры о праве управлять бизнесом по своему усмотрению, при условии, что они не предпринимают действий, специально предназначенных для предотвращения прибыли. Многие SPA включают & #8220; добросовестность & #8221; или & #8220; коммерчески разумные усилия & #8221; стандарт , чтобы направлять поведение покупателя & #8217 в течение периода заработка.

Активы и обязательства, включенные в сделку

В этом положении должны быть исчерпывающим образом перечислены все передаваемые материальные и нематериальные активы. В число нематериальных активов входят объекты недвижимости, оборудование, инвентарь, транспортные средства и офисная мебель. Нематериальные активы охватывают интеллектуальную собственность (торговые марки, патенты, авторские права, коммерческие тайны), списки клиентов, контракты, разрешения, доменные имена и гудвил. СПА также должна определять любые обязательства, которые принимает на себя покупатель, такие как кредиторская задолженность, начисленные оклады или существующий долг. И наоборот, продавец должен четко перечислять обязательства, которые остаются с ними, включая налоговые обязательства, ожидающие судебного разбирательства или гарантийные требования. Расписание активов и обязательств, прилагаемых к соглашению, обеспечивает необходимую подробность и должно обновляться до даты закрытия.

Одна из наиболее распространенных ошибок в SPA на основе активов - неспособность учесть контракты, которые требуют согласия третьей стороны для передачи. Многие коммерческие договоры аренды, соглашения о поставках и контракты с клиентами содержат пункты, препятствующие передаче их продавцу. SPA должен обязать продавца использовать разумные усилия для получения этих согласий и указать, что произойдет, если согласие не будет получено. В некоторых случаях покупателю может потребоваться структурировать сделку как покупку акций или слияние, чтобы избежать проблем согласия в целом. Расписание активов и обязательств также должно учитывать, принимает ли покупатель какие-либо планы вознаграждений работникам, начисленные отпуска или отложенные обязательства по компенсации.

Критическое внимание к интеллектуальной собственности

Интеллектуальная собственность часто является наиболее ценным, но наиболее упущенным активом при продаже бизнеса. SPA должен требовать от продавца выполнения отдельных заданий для каждого патента, товарного знака и авторского права. Покупатели должны провести тщательный аудит IP во время должной осмотрительности и потребовать представления о том, что ни одна третья сторона не владеет или не претендует на какую-либо заинтересованность в переданной IP. Соглашение должно также касаться доменных имен, учетных записей в социальных сетях и проприетарного программного обеспечения, включая соглашения о депонировании исходного кода, если это применимо.

Для технологических компаний процесс проверки IP должен включать в себя обзор всего программного обеспечения с открытым исходным кодом, используемого в продуктах компании & #8217. SPA должен содержать заявления о том, что продавец выполнил все лицензионные обязательства с открытым исходным кодом и что ни один код с открытым исходным кодом не был включен таким образом, чтобы покупатель мог раскрыть свой собственный проприетарный исходный код. Кроме того, соглашение должно касаться назначений сотрудников и подрядчиков & #8212; обеспечение того, что все IP, созданные нынешним и бывшим персоналом, принадлежат компании. Покупатели также должны проверить, что продавец зарегистрировал свои ключевые товарные знаки и доменные имена во всех соответствующих юрисдикциях.

Due Diligence и условия предварительные

Прецедентными условиями являются препятствия, которые должны быть устранены до закрытия сделки. Типичные условия включают удовлетворительное завершение должной осмотрительности, получение согласия третьих сторон (например, одобрение арендодателя или кредитора), отсутствие существенных неблагоприятных изменений и приобретение необходимых регулирующих утверждений. SPA должен установить конкретные временные рамки для выполнения этих условий и, что критически важно, указать, что произойдет, если они не будут выполнены. Покупатели часто ведут переговоры о & #8220; Walk-away & #8221; право, если должная осмотрительность раскрывает материальную проблему, в то время как продавцы предпочитают условия, которые объективно проверяемы и не оставлены покупателю & #8217; субъективное удовлетворение. Сама оговорка о должной осмотрительности должна предоставлять покупателю доступ ко всем книгам, записям, контрактам, финансовой отчетности и другим соответствующим документам, с учетом обязательств конфиденциальности.

Хорошо структурированный процесс due diligence является лучшей защитой покупателя & #8217 от неприятных сюрпризов. SPA должен определить область due diligence, сроки и право покупателя & #8217 запрашивать дополнительную информацию. Покупатели должны организовать свою due diligence вокруг ключевых областей риска: финансовых, юридических, налоговых, операционных, экологических и нормативных. Продавцы должны подготовить виртуальную комнату данных с организованными, проиндексированными документами для облегчения процесса. В разделе условий прецедента также следует рассмотреть любые регулирующие утверждения , требуемые в соответствии с антимонопольным или отраслевым законодательством, таким как заявки Харт-Скотт-Родино в Соединенных Штатах или обзор иностранных инвестиций в таких юрисдикциях, как CFIUS.

Материалы Неблагоприятные изменения

Существенное неблагоприятное изменение (MAC) положение позволяет покупателю расторгнуть соглашение, если между подписанием и закрытием происходит значительное негативное событие. SPA должен определить, что представляет собой существенное неблагоприятное изменение, такое как резкое снижение выручки, потеря ключевого клиента или крупный иск. Продавцы обычно выделяют общеотраслевые экономические спады или изменения в законодательстве, гарантируя, что положение не станет лазейкой для покупателей, чтобы отказаться от сделки, которую они больше не хотят. Суды строго истолковывают положения MAC, поэтому точная разработка имеет важное значение.

На практике положения MAC редко используются успешно, но они выполняют важную функцию распределения рисков. Определение должно включать измеримый порог, такой как снижение выручки на 10% или EBITDA, для обеспечения объективных критериев. Продавцы должны настаивать на исключении событий, которые влияют на отрасль в целом, таких как изменения процентных ставок, цен на сырьевые товары или нормативные условия, если они не оказывают непропорционального влияния на целевой бизнес. Покупатели должны гарантировать, что положение MAC охватывает как финансовые, так и операционные показатели и что оно сохраняется до момента закрытия. SPA также должно касаться права покупателя на прекращение, если произошло MAC, и обязательства продавца & #8217 уведомлять покупателя о любых существенных событиях между подписанием и закрытием.

Представления и гарантии

Представления и гарантии являются фактическими заявлениями, сделанными продавцом о бизнесе. Они охватывают финансовое состояние (точность финансовой отчетности), соблюдение законов, налоговые вопросы, владение активами, отсутствие нераскрытых обязательств и права интеллектуальной собственности. Покупатель полагается на эти гарантии при принятии решения о продолжении и, что более важно, имеет средство правовой защиты, если они окажутся ложными. Продавцы должны ограничивать представления своими знаниями и использованием & #8220; квалификационные требования к знаниям & #8221; чтобы избежать строгой ответственности. Покупатели должны настаивать на представлениях, которые выживают после закрытия в течение согласованного периода (обычно 12-24 месяца) и охватывать все документы, полученные в ходе должной осмотрительности. & #8220; корзина & #8221; и & #8220; капитализация & #8221; положения & #8212; пороги для того, когда претензии могут быть предъявлены и максимальная ответственность & #8212; должны быть тщательно согласованы.

Общие категории представлений включают: организация и полномочия (продавец действительно существует и имеет право заключать сделку), финансовая отчетность (они справедливо представляют финансовое состояние и результаты операций), отсутствие нераскрытых обязательств (никакие материальные обязательства, кроме тех, которые изложены в финансовых отчетах), (бизнес действовал в соответствии со всеми применимыми законами), налоговые вопросы (все налоговые декларации были поданы и уплачены налоги), экологические вопросы (не загрязнение или несоблюдение)] вопросы сотрудников (соблюдение трудового законодательства, не ожидающие рассмотрения жалобы). SPA также должно включать представление о точности информации, предоставленной во время должной осмотрительности, часто называемой & #8220; никаких других фактов & #8221

Периоды выживания и компенсационные лимиты

SPA должен указать, как долго выживает каждое представление после закрытия. Стандартные периоды варьируются от одного до трех лет, при этом определенные предметы (налог, название, фундаментальные представления) выживают дольше или неопределенно. Раздел компенсации затем объясняет, как покупатель может возместить убытки, если представление нарушено. Покупатели часто хотят низкую корзину (например, 10 000 долларов США) и высокий предел (например, 100% покупной цены). Продавцы обычно настаивают на более высокой корзине и более низком пределе, часто около 10-20% от покупной цены. SPA также должен распределять ответственность за претензии третьих сторон и наметить процедуры защиты и урегулирования.

Одним из важных нюансов является различие между “deductible”bask и “tipping”baskreat . При вычитаемом кошельке покупатель несет первые убытки до суммы корзины, и только убытки, превышающие этот порог, подлежат возмещению. При опрокидывании корзины, как только убытки превышают порог, покупатель может возместить все убытки от первого доллара. Покупатели обычно предпочитают корзину для чаевых, в то время как продавцы предпочитают франшизу.Кэп обычно выражается в процентах от покупной цены, но продавцы должны гарантировать, что кэп применяется ко всем претензиям на возмещение, за исключением тех, которые возникают в результате мошенничества, преднамеренного искажения или нарушения фундаментальных представлений (которые часто не имеют кэпа).

Пакты и обязательства после закрытия

Соглашения - это обещания предпринять (или воздержаться от принятия) конкретные действия. Предварительно закрытые соглашения могут включать в себя управление бизнесом в обычном порядке, поддержание страхования и не продажу активов. После закрытия соглашения охватывают критические переходные вопросы, такие как неконкурентность, несолицированность, конфиденциальность и переходная помощь. Неконкурентный договор должен быть разумным в географическом охвате, продолжительности и деловой деятельности, подлежащих исполнению в соответствии с законодательством штата. Аналогичным образом, несолициативные положения должны ограничивать продавца от браконьерства сотрудников или клиентов. Продавцы могут запрашивать вырезки для пассивных инвестиций или занятости с конкурентом в другом качестве.

Предзакрытие соглашения для работы в обычном курсе особенно важно. Это препятствует продавцу вносить фундаментальные изменения в бизнес между подписанием и закрытием, такие как продажа основных активов, заключение необычных контрактов или изменение структуры компенсации. SPA должно четко перечислить действия, которые требуют согласия покупателя & # 8217, такие как понесение долга выше определенного порога, приобретение других предприятий или прекращение ключевых сотрудников. Покупатели также должны требовать от продавца поддерживать существующее страховое покрытие и сохранять отношения бизнеса & # 8217 с клиентами, поставщиками и сотрудниками.

Переходные услуги и обучение

Для многих покупателей непрерывность операций зависит от помощи продавца после закрытия. SPA должен включать добровольное соглашение о переходных услугах (TSA), в котором излагаются услуги, которые продавец будет предоставлять (например, ИТ-поддержка, учет, введение поставщикам) и как долго. TSA должно указывать компенсацию, если таковая имеется, и объем услуг. Покупатели получают выгоду от четкого графика передачи, в то время как продавцы хотят избежать неопределенных обязательств. Обе стороны должны договориться о фиксированном сроке (обычно 30-90 дней) с возможностью продления по взаимному согласию.

Переходные услуги могут охватывать широкий спектр операционных потребностей, включая ИТ-системы и инфраструктуру , учет и обработку заработной платы , поддержку клиентов и выполнение заказов , и . TSA должно включать ожидания уровня обслуживания и процесс решения проблем производительности. Продавцы должны гарантировать, что TSA не мешает их способности свернуть свои операции или преследовать новые предприятия после переходного периода. Покупатели должны начать планирование независимости с первого дня и избегать чрезмерной зависимости от продавца & #8217;s продолжающееся участие.

Прекращение и средства правовой защиты

В пункте о прекращении действия договора излагаются обстоятельства, при которых любая из сторон может уйти без штрафа. Общие основания включают невыполнение условий, существенное нарушение другой стороной, или истечение срока давности. В СПА следует указать, является ли прекращение единственным средством правовой защиты (ограничение требований о возврате депозитов) или же сторона, прекращающая действие договора, может также требовать возмещения убытков. В более крупных сделках может быть уместна плата за расторжение договора или обратная плата за расторжение договора, чтобы компенсировать другую сторону за время и расходы. Раздел о средствах правовой защиты должен также касаться конкретных результатов, позволяя стороне принудительно закрыть договор, если другая сторона отказывается без причины.

Расставание сборов являются общими в аукционных процессах и более крупных сделок M&A. Они компенсируют покупатель, если продавец отступает, чтобы принять более высокое предложение, и они компенсируют продавец, если покупатель не закрывается, несмотря на наличие финансирования. Сумма распад комиссии, как правило, 2-4% от стоимости предприятия для распродажи сборов и до 6-8% для обратной покупки сборов. SPA должен указать триггерные события, механизм оплаты, и является ли распад сбор является единственным средством правовой защиты или является в дополнение к другим повреждениям. Конкретная производительность является мощным средством правовой защиты, но может быть трудно получить, поэтому стороны часто соглашаются на ликвидируемый ущерб положение вместо этого.

Разрешение споров: арбитраж против судебного разбирательства

Многие СПА включают в себя пункт разрешения споров, который выбирает арбитраж по судебному разбирательству. В пункте должны быть указаны арбитражные правила (например, AAA, JAMS), местоположение, количество арбитров и может ли арбитр присуждать адвокатам & #8217; сборы. Арбитраж может быть более быстрым и более конфиденциальным, но стороны теряют право на апелляцию. Для небольших споров некоторые соглашения вставляют требование о посредничестве перед арбитражем. Покупатели и продавцы должны учитывать их терпимость к риску и сложность потенциальных претензий при выборе форума.

В международных сделках выбор арбитражного учреждения и места особенно важен. Международная торговая палата (ICC) и Лондонский суд международного арбитража (LCIA) являются общими выборами для трансграничных сделок. Оговорка регулирующего права должна соответствовать механизму разрешения споров, и стороны должны рассмотреть вопрос о том, хотят ли они экспертного определения по техническим вопросам, таким как корректировка оборотного капитала или расчеты выплат. Многие SPA также включают отказ от судебного разбирательства присяжных, который может упростить судебный процесс, если стороны выбирают решение суда.

Положения о возмещении ущерба

Возмещение - это механизм, с помощью которого одна сторона соглашается удерживать другую безвредную для конкретных потерь. В бизнес-СПА продавец обычно возмещает покупателю за нарушения представления и определенные предзакрывающие обязательства. В положении должны указываться виды покрываемых убытков (прямые убытки, претензии третьих сторон, а иногда и косвенные убытки), срок предъявления претензий и процедура уведомления и урегулирования. Продавцы часто настаивают на единственном средстве правовой защиты & #8220 & #8221; пункт, в котором говорится, что возмещение - это только обращение за нарушениями, за исключением требований в соответствии с законодательством о ценных бумагах или мошенничество. Покупатели должны противостоять таким ограничениям за мошенничество или преднамеренное искажение.

Раздел компенсации должен также касаться защиты претензий третьих сторон . Как правило, сторона, компенсирующая претензии (продавец) имеет право принять на себя защиту любого требования третьей стороны, используя адвоката по своему выбору, при условии, что они признают обязательство по возмещению. Возмещенная сторона (покупатель) имеет право участвовать в защите за свой счет. SPA должно указать, что сторона, компенсирующая претензии, не может урегулировать требование без согласия стороны, компенсирующей & #8217;s, если урегулирование включает признание ответственности или судебный запрет. Кроме того, положение о возмещении должно охватывать экологические обязательства , требования по ответственности за продукт , и налоговые обязательства , возникающие из предзакрывающихся периодов.

Дополнительные ключевые положения

Помимо основных положений, приведенных выше, в любом бизнес-СПА заслуживают пристального внимания несколько других положений. Эти дополнительные условия могут существенно повлиять на стороны’ права и обязанности после закрытия.

Конфиденциальность данных и кибербезопасность

В эпоху растущего контроля со стороны регулирующих органов SPA должно включать в себя заявления о соблюдении продавцом законов о конфиденциальности данных, таких как GDPR, CCPA и другие применимые правила. Продавец должен представлять, что он осуществил разумные меры безопасности, не пострадал от нарушения данных и получил все необходимые согласия на сбор и использование персональных данных. Покупатели также должны требовать от продавца раскрывать любые ожидающие претензии или расследования, связанные с конфиденциальностью. SPA также может включать в себя соглашение, требующее от продавца сотрудничать с покупателем & #8217; усилия по соблюдению конфиденциальности после закрытия.

Трудоустройство и льготы работникам

Положения, касающиеся сотрудников, имеют решающее значение, особенно в сфере услуг, где талант является основным активом. SPA должен учитывать режим пособий работникам, в том числе, примет ли покупатель планы выплат продавцу & #8217 или установит новые. Представления должны охватывать соблюдение ERISA, COBRA и других законов о занятости. Соглашение должно также касаться соглашений о неконкуренции и не-солициации с ключевыми сотрудниками, и покупатель может потребовать от продавца заключить трудовые соглашения с критическим персоналом в качестве условия для закрытия. SPA должен указать, кто несет ответственность за бонусы, выходное пособие и начисленные отпуска, которые относятся к предзакрывающему периоду.

Налоговые положения

Налоговые положения в СПА часто являются наиболее сложными и в значительной степени согласованными. Соглашение должно распределять ответственность за предварительное закрытие налоговых обязательств, включая подоходные налоги, налоги с продаж, налоги на заработную плату и налоги на имущество. Продавец обычно возмещает покупателю любые налоги, возникающие в периоды до закрытия. СПА также должна касаться режима налоговых атрибутов, таких как чистые операционные убытки, налоговые кредиты и повышение базы. При продаже активов стороны должны договориться о том, как цена покупки распределяется между классами активов для целей налогообложения. Налоговое управление США требует, чтобы форма 8594 была подана для приобретения активов, а СПА должна включать соглашение, которое обе стороны будут подавать последовательно с согласованным распределением.

Конфиденциальность и публичные объявления

Обе стороны должны согласиться сохранять условия сделки конфиденциальными, за исключением случаев, предусмотренных законом или с согласия другого & #8217. SPA должно назначить, кто уполномочен делать публичные объявления и сроки таких объявлений. Это предотвращает преждевременное раскрытие, которое может нанести ущерб деловым отношениям или ценам акций. В сделках с публичными компаниями стороны также должны соблюдать требования к раскрытию SEC и Регламент FD. Пункт о конфиденциальности должен пережить закрытие и распространиться на любую конфиденциальную информацию, обмен которой осуществляется в процессе должной проверки.

Риск потери и страхования

SPA должен распределить риск потери или повреждения бизнес-активов между подписанием и закрытием. Как правило, продавец несет риск до закрытия и должен поддерживать страховое покрытие. Покупатель должен потребовать доказательства адекватного страхования и права быть названным в качестве дополнительного застрахованного, если это необходимо. Соглашение должно также касаться того, что происходит, если материальный актив уничтожен или поврежден до закрытия, включая право покупателя & #8217 прекратить или снизить покупную цену. В некоторых случаях покупатель может захотеть сохранить & #8220; gap страхование & #8221; покрыть период между подписанием и закрытием.

Расходы и валовые сборы налогов

В соглашении должно быть указано, какая сторона оплачивает такие расходы, как судебные издержки, бухгалтерские расходы и брокерские комиссии. В некоторых сделках продавец соглашается возместить покупателю конкретные расходы на проведение due diligence в случае неудавшейся сделки. Положения о налоговом возмещении могут быть необходимы, если обязательства продавца по возмещению ущерба подлежат налогообложению, гарантируя, что покупатель получает полную выгоду от возмещения. В трансграничных сделках стороны также должны рассмотреть любые обязательства по удержанию налога и требуется ли валовое возмещение для договорных выгод.

Форс-мажор

В связи с недавними глобальными сбоями, этот пункт должен быть тщательно адаптирован. Покупатели и продавцы могут захотеть выделить конкретные события или ограничить оправдание задержками, которые фактически препятствуют закрытию. В пункте также следует рассмотреть обязательство уведомлять другую сторону и использовать разумные усилия для смягчения последствий. Некоторые СПА включают в себя существенное неблагоприятное изменение в качестве отдельного механизма для решения форс-мажорных событий, которые влияют на стоимость бизнеса’.

Заключение

A thorough Business Sale and Purchase Agreement is the cornerstone of a successful transaction. By including detailed provisions on purchase price, asset allocation, due diligence, representations, covenants, termination, and indemnification, both parties can minimize uncertainty and protect their interests. The specific terms should always be reviewed by experienced legal counsel familiar with the relevant jurisdiction and industry. For further reading, consider the American Bar Association’s Business Law Section for model SPA forms, the Weil Private Equity SPA Trends report for market negotiation insights, and the SEC’s guidance on M&A disclosure for public company transactions. Whether you are buying your first business or selling an established enterprise, a carefully crafted SPA provides the clarity and legal safety net needed for a smooth change of ownership. Investing the time to negotiate these provisions thoroughly will pay dividends in reduced risk, fewer disputes, and a stronger foundation for the business’s future under new ownership.