Каковы условия прекращения в договорах приобретения?

Контракты на приобретение представляют собой некоторые из самых сложных правовых инструментов в корпоративном праве. Они регулируют передачу собственности, активов и обязательств, когда одна организация приобретает другую. В то время как большая часть внимания обычно уделяется покупной цене, представлениям и гарантиям и положениям о возмещении, оговорки о прекращении сделки часто определяют, закрывает ли сделка гладко или полностью распутывает. Эти положения определяют условия, при которых любая сторона может уйти от сделки до закрытия, действуя как предохранительный клапан от непредвиденных рисков и договорных тупиков.

На практике положения о прекращении деятельности служат критическим инструментом управления рисками. Рыночные условия меняются, одобрение регулирующих органов отклоняется или должная осмотрительность обнаруживает существенные проблемы. Без четких прав на прекращение деятельности стороны могут быть вынуждены завершить сделку, которая больше не имеет коммерческого смысла, или остаться без права обращения, когда другая сторона не выполняет свои обязательства. Для юристов, лиц, совершающих сделки, и руководителей, участвующих в слияниях и поглощениях (M&A), глубокое понимание этих положений имеет важное значение для навигации по сложным сделкам и избежания дорогостоящих судебных разбирательств.

Крайне важную роль в обеспечении уверенности в сделке играют также положения о прекращении деятельности. Кредиторы, инвесторы и советы директоров полагаются на четкие механизмы выхода для оценки жизнеспособности сделки. Плохо составленный пункт может ввести двусмысленность, которая подрывает обязательства по финансированию или задерживает нормативные разрешения. И наоборот, хорошо структурированное положение о прекращении деятельности укрепляет доверие и способствует более плавным переговорам, даже когда сделка сталкивается с встречными ветрами.

Типы пунктов прекращения в M&A сделок

Пункты о прекращении действия заключаются в нескольких стандартных формах, каждый из которых предназначен для рассмотрения различных сценариев, которые могут возникнуть в период между подписанием и закрытием. Выбранный тип отражает относительную переговорную силу сторон, сложность сделки и конкретные риски, присущие сделке. Понимание каждого варианта помогает участникам переговоров разрабатывать положения, которые соответствуют их стратегическим целям.

Прекращение для удобства

Оговорка о прекращении для удобства позволяет любой стороне расторгнуть договор без доказательства вины или нарушения. Прекращение стороны просто предоставляет письменное уведомление в течение определенного периода. Хотя этот тип пункта чаще встречается в соглашениях об обслуживании, он также появляется в договорах о приобретении - особенно когда покупатель требует гибкости, чтобы уйти, если финансирование падает, стратегические приоритеты сдвигаются или ухудшаются рыночные условия.

Ключевые соображения включают период уведомления (обычно от 30 до 90 дней) и любую уплату платы за прекращение. Продавцы часто сопротивляются увольнению за удобство, поскольку это позволяет покупателю отказаться от сделки без причины, оставляя бизнес продавца в состоянии неопределенности. При включении в пункт обычно требуется, чтобы конечная сторона возместила другую за определенные транзакционные расходы, такие как юридические и консультационные сборы. В некоторых сделках обсуждается обратная плата за расторжение сделки, чтобы компенсировать продавцу за потраченное время и ресурсы. Например, покупатель может заплатить комиссию, равную 3-5% стоимости предприятия, если она прекращается для удобства после подписания.

Прекращение дела

Прекращение по причине, также называемое прекращением по умолчанию, запускается, когда одна сторона существенно нарушает соглашение или не удовлетворяет прецеденту условия. Общие триггеры включают в себя неполучение необходимых согласий, нарушение представлений или гарантий, неспособность закрыться к мертвой дате или нарушение обязательств по неконкурентности и конфиденциальности. Большинство контрактов на приобретение включают в себя период лечения , предоставляя нарушающей стороне определенное количество дней (например, от 10 до 30) для устранения нарушения до прекращения может произойти.

Периоды лечения особенно важны для нарушений, которые не являются фундаментальными или могут быть исправлены, не подрывая цели сделки. В пункте должно быть четко определено, что представляет собой существенное нарушение, и указаны средства правовой защиты, доступные не нарушающей стороне. На практике часто возникают споры о том, является ли нарушение действительно существенным, особенно когда нарушение связано с финансовыми представлениями, которые подлежат толкованию. Для уменьшения двусмысленности многие соглашения связывают существенность с объективными порогами, такими как отклонение более чем на 5% от прогнозируемого EBITDA.

Взаимное прекращение

Взаимное расторжение происходит, когда обе стороны соглашаются в письменной форме прекратить договор совместно. Это может произойти в любой момент до закрытия, если обстоятельства изменятся - например, ключевое одобрение регулирующих органов отказано, сторонний конкурент делает превосходное предложение или обе стороны приходят к выводу, что сделка больше не служит их интересам. В пункте просто говорится, что соглашение может быть прекращено по письменному взаимному согласию. Практикующие часто включают это в качестве универсального положения, позволяющего упорядоченный выход, когда ни одна из сторон не хочет принудительно исполнять сделку против воли другой. Взаимное расторжение избегает раздражительности и потенциальных судебных разбирательств, связанных с односторонним расторжением, и сохраняет способность сторон работать вместе в будущем.

Автоматическое прекращение

Пункты автоматического прекращения указывают события, которые приводят к прекращению договора без каких-либо позитивных действий любой из сторон.

  • Передние сроки указанной даты (дата «внешней даты» или «смертельной даты»), если все условия закрытия не были удовлетворены или отменены.
  • Получение неблагоприятного нормативного решения , такого как блокирование органами по вопросам конкуренции или советом по рассмотрению иностранных инвестиций.
  • Смерть или неспособность ключевого лица в небольших транзакциях, где значение цели привязано к конкретному человеку.
  • Неблагоприятные изменения в материалах (MAC) в бизнесе цели, хотя пункты MAC, как известно, оспариваются в суде и требуют тщательной подготовки.

Автоматическое прекращение устраняет двусмысленность: договор расторгается в силу закона, когда происходит пусковое событие. Однако стороны должны точно определить событие, чтобы избежать непреднамеренного прекращения. Например, пункт MAC, в котором упоминается «любое изменение общих экономических условий», может быть слишком широким и может привести к аргументам о том, квалифицируется ли спад. Более эффективные пункты связывают MAC с конкретными финансовыми показателями, такими как снижение выручки на 10% за определенный период.

Прекращение из-за неисполнения предварительного условия

Контракты на приобретение часто содержат условия, которые должны быть выполнены до закрытия, например, получение финансирования, обеспечение одобрения акционера или завершение должной осмотрительности к удовлетворению покупателя. Если условие не удовлетворено к крайнему сроку, и сторона, получающая выгоду, не отказалась от него, эта сторона может расторгнуть контракт. Это подтип прекращения по причине, но часто рассматривается как отдельная оговорка в практике M&A. В оговорке следует указать, какая сторона имеет право прекратить для каждого условия, поскольку некоторые условия выгодны только одной стороне (например, условие финансирования покупателя).

Ключевые элементы эффективного пункта о прекращении

Разработка надежного положения о прекращении требует тщательного рассмотрения нескольких структурных элементов. Отсутствие или двусмысленность формулировок могут привести к затяжным судебным разбирательствам и значительному финансовому воздействию. Каждый элемент должен быть адаптирован к конкретной сделке и потребностям сторон в рисках.

Период уведомления

Период уведомления определяет, сколько предварительного уведомления должно быть сделано до вступления в силу прекращения. Для удобства прекращения это может быть 30, 60 или 90 дней. Для причин прекращения действия, период уведомления часто является периодом устранения - нарушающая сторона получает определенное количество дней, чтобы исправить проблему до того, как не нарушающая сторона может прекратить. Соответствующая продолжительность зависит от характера сделки и времени, необходимого для устранения потенциальных нарушений. Короткий период уведомления может поставить в невыгодное положение другую сторону, в то время как чрезмерно длительный период может запереть стороны в невыполнимую сделку. В трансграничных сделках стороны также должны учитывать различия в часовых поясах и рабочих днях.

Причины для прекращения

В пункте должны быть перечислены конкретные основания для прекращения. Они могут быть сгруппированы по категориям: прекращение только покупателем, только продавцом или любой из сторон. Общие триггеры только для покупателя включают в себя неспособность финансирования, неблагоприятные результаты должной осмотрительности или нарушение продавцом. К триггерам только для продавца может относиться невыплата покупной цены или нарушение покупателем. Взаимные триггеры включают невыполнение условий, не зависящих от любой из сторон, таких как нормативные отказы. Список должен быть исчерпывающим для предотвращения споров о том, квалифицируется ли конкретное обстоятельство как допустимое событие прекращения.

Обязательства по прекращению

После прекращения действия обязательств некоторые обязательства сохраняются. В этом пункте следует рассмотреть следующие вопросы:

  • Возврат конфиденциальной информации и документов, которыми обмениваются в ходе проведения должной проверки.
  • Оплата сборов и расходов — кто что несет? Часто каждая сторона оплачивает свои собственные расходы, но могут быть спровоцированы сборы за прекращение (платы за разрыв) или обратные сборы за разрыв. В пункте должна быть четко указана сумма и условия запуска.
  • Освобождение от претензий — подтверждение того, что прекращение не освобождает права от предыдущих нарушений или мошенничества. Многие соглашения включают взаимное освобождение, за исключением мошенничества и преднамеренного нарушения.
  • Выживание конкретных положений , таких как конфиденциальность, неконкуренция, возмещение за нарушения до прекращения действия, регулирующее право и разрешение споров.
  • (С) Возврат депозитов или авансовых платежей, если они были сделаны.

Последствия прекращения

В настоящем разделе излагается влияние прекращения на текущие обязательства сторон. Например, гарантии и заявления обычно перестают действовать с даты прекращения, но любая ответственность за нарушение, возникающее до прекращения, может сохраняться в течение определенного периода. Необязательные и неконкурентные положения могут продолжаться в течение установленного времени. В пункте также следует указать, является ли прекращение исключительным средством правовой защиты или же другие средства правовой защиты (например, конкретное исполнение или ущерб) остаются доступными. В некоторых юрисдикциях суды могут присуждать конкретное исполнение даже после прекращения, если язык контракта неоднозначный.

Сборы за прекращение и взлом

Отдельным, но тесно связанным элементом является структура сборов за прекращение. Во многих сделках M&A покупатель платит обратный сбор за расторжение, если он не закрывается из-за финансового кризиса или преднамеренного нарушения. Продавец платит сбор за расторжение, если он принимает превосходное предложение или нарушает свои обязательства без магазина. Эти сборы обычно выражаются в процентах от стоимости сделки - от 2% до 4% для сборов покупателя и от 3% до 5% для сборов продавца, в зависимости от рыночных норм и сложности сделки. В пункте должны быть указаны точные условия запуска, крайний срок оплаты и является ли плата ликвидированным ущербом или штрафом (чтобы избежать неисполнения в соответствии с некоторыми законами штата).

Разрешение споров после прекращения

Разногласия по поводу самого прекращения — было ли нарушение существенным, было ли уведомление надлежащим образом дано или было ли лечение эффективным — являются общими. Пункт о прекращении должен указывать регулирующее право и включать механизм разрешения споров: судебный процесс, арбитраж или посредничество. Некоторые контракты требуют ускоренного процесса для быстрого разрешения споров о прекращении, чтобы стороны могли двигаться дальше. Например, пункт может потребовать обязательного арбитража в течение 30 дней с использованием взаимно согласованного арбитра с опытом в спорах M&A.

Почему четкие условия прекращения сделки имеют решающее значение в договорах купли-продажи

Двусмысленный язык прекращения является ведущей причиной судебных разбирательств M&A. Когда стороны не могут договориться о том, является ли сделка фактически прекращенной или какие обязательства выживают, они часто оказываются в суде. Хорошо составленная оговорка о прекращении снижает риск судебного разбирательства, предоставляя предсказуемость и процессуальную определенность. Например, в деле Hexion Specialty Chemicals против Хантсмана, покупатель попытался прекратить разбирательство на основе оговорки MAC, что привело к громкой битве в Делавэрском суде. Суд в конечном итоге постановил, что покупатель не смог доказать существенное неблагоприятное воздействие, но судебный процесс стоил обеим сторонам десятки миллионов долларов и задержал закрытие. Более четкие определения MAC и триггеры прекращения могли избежать спора.

Более того, условия прекращения влияют на финансирование сделок. Кредиторы требуют уверенности в том, что контракт может быть расторгнут чисто, если сделка не удастся. Плохо сформулированная оговорка о прекращении, которая оставляет открытыми вопросы о выживших обязательствах, может затруднить обеспечение финансирования моста или обязательств по поддержке. В трансграничных сделках оговорки о прекращении становятся еще более сложными из-за различных правовых стандартов. Некоторые юрисдикции требуют стандарта «добросовестности» даже для удобства прекращения; другие разрешают прекращение «по желанию». Международные сделки должны включать оговорку о выборе закона и места проведения, чтобы избежать противоречивых толкований. Институт правовой информации Cornell предоставляет полезный обзор оговорок о прекращении в договорном праве.

В сделках, подлежащих антимонопольному пересмотру, сторонам может потребоваться согласовать конкретную дату, которая учитывает сроки пересмотра нормативного акта. Если дата проходит без разрешения, может произойти автоматическое прекращение. Некоторые контракты включают оговорку «ад или высокая вода», которая требует от покупателя принятия всех действий, необходимых для получения одобрения регулирующего органа, эффективно ограничивая способность покупателя прекратить по нормативным причинам. Investopedia предлагает практическое резюме оговорки о прекращении, необходимой для владельцев бизнеса.

Динамика переговоров и рыночные стандарты

Переговоры о прекращении действия оговорок часто отражают относительное влияние сторон. На рынке, благоприятном для продавца, продавцы могут сопротивляться широким правам покупателя на прекращение действия и требовать более высоких обратных сборов за расторжение сделки. И наоборот, на рынке, благоприятном для покупателя, покупатели могут вести переговоры о большей гибкости, включая удобную расторжение сделки с минимальными затратами. Понимание рыночных стандартов помогает сторонам ориентировать свои предложения. Например, при приобретении публичных компаний, сборы за расторжение сделки обычно варьируются от 2% до 4% от стоимости собственного капитала для сборов покупателя и от 3% до 5% для сборов продавца. Обратные сборы за расторжение сделки стали более распространенными в последние годы, особенно в сделках, связанных с частным капиталом, где финансирование непредвиденных обстоятельств имеет решающее значение.

Еще одним ключевым моментом переговоров является продолжительность периода лечения. Продавцы обычно предпочитают более короткие периоды лечения, чтобы избежать длительной неопределенности, в то время как покупатели могут захотеть больше времени для оценки и устранения нарушений. Период лечения для нарушения финансового представительства может составлять 20 дней, в то время как для нефинансового соглашения он может составлять 30 дней. Некоторые соглашения предусматривают периоды лечения, основанные на серьезности нарушения.

Лучшие практики для составления пунктов о прекращении

Адвокаты и участники переговоров должны следовать этим рекомендациям для создания обязательных и справедливых положений о прекращении:

  1. Определить все триггерные события объективно. Используйте конкретные критерии, такие как даты, финансовые пороги или одобрения третьих сторон, а не расплывчатые формулировки, такие как «существенное неблагоприятное изменение» без определения. Хорошо определенный пункт MAC может ссылаться на снижение выручки на 10% или EBITDA в течение двух последовательных кварталов.
  2. Укажите механизм уведомления. Укажите, как должно быть доставлено уведомление (электронная почта, заверенная почта, доставка вручную) и когда оно считается полученным. Включите положения об электронной доставке с подтверждением.
  3. Включает период лечения для нематериальных нарушений. Это поощряет добросовестные усилия по устранению проблем до прекращения. Длительность периода лечения должна быть пропорциональна характеру нарушения.
  4. Укажите размер платы за прекращение и сборы за расторжение. Укажите сумму, условия запуска и сроки оплаты. Подтвердите, что плата предназначена в качестве ликвидированного ущерба, а не штрафа для обеспечения принудительной реализации в соответствии с применимым законодательством.
  5. Координировать с другими положениями договора. Обеспечить соответствие оговорки о прекращении с условиями, предшествующими, представлениями и разделами возмещения. Например, если договор требует от продавца поддерживать определенные финансовые коэффициенты до закрытия, прекращение для нарушения этого требования должно быть явно разрешено.
  6. Рассматривайте согласие третьей стороны. Если прекращение вызвано третьей стороной (например, регулятором), укажите, должна ли сторона, прекращающая действие, исчерпала все апелляции или приложила наилучшие усилия, прежде чем уйти.
  7. Предоставьте для выживания ключевые термины. Перечислите, какие именно разделы выживают после прекращения: конфиденциальность, возмещение за нарушения до прекращения, неконкуренция, регулирующее право и разрешение споров. Используйте график выживания, чтобы избежать двусмысленности.
  8. Предупредить о частичной производительности. Если депозиты, данные или другие соображения были обменены, укажите, как они возвращаются или зачисляются после прекращения.
  9. Включите механизм разрешения споров, специфичный для прекращения. Рассмотрите возможность ускоренного арбитража по спорам о том, имело ли место действительное прекращение, с положением о том, что контракт продолжает действовать во время спора, если суд не примет иного решения.

Обычные подводные камни, чтобы избежать

Даже опытные составители иногда попадают в ловушки, которые ослабляют оговорки о прекращении. Избегайте этих распространенных ошибок:

  • Сверхширокое удобнее прекращение. В то время как гибкость полезна, покупатель, который может прекратить по любой причине в любое время без затрат, может причинить продавцу значительный вред. Продавцы должны вести переговоры об ограниченном окне (например, только до завершения должной осмотрительности) или потребовать обратного взноса за распад.
  • Несогласованные периоды лечения. Наличие разных периодов лечения для различных типов нарушений может создать путаницу. Стандартизировать или четко дифференцировать в зависимости от характера нарушения и обеспечить разумные периоды.
  • Неспособность решить вопрос частичного исполнения. Если стороны уже выполнили некоторые обязательства (например, оплаченные депозиты или предоставленные данные о собственности), в пункте должно быть указано, как они отключаются. В противном случае могут возникнуть споры о том, должен ли получатель вернуть выгоду.
  • Игнорирование влияния расторжения на соглашения о неразглашении (NDAs). Многим договорам о приобретении предшествует NDA. Расторжение договора о приобретении не должно автоматически прекращать NDA, если явно не указано.
  • Молчание о разрешении спора о прекращении.] Если стороны не согласны с тем, имело ли место действительное прекращение, в контракте должно быть указано, как разрешить этот спор — и продолжает ли контракт действовать во время спора. Без этого одна сторона может рассматривать контракт как прекращенный, в то время как другая настаивает на том, что он остается в силе, что приводит к оперативному хаосу.
  • Использование неоднозначного языка для существенности. Такие фразы, как «материальное нарушение» без определения, вызывают судебные разбирательства. По возможности, привязывание существенности к объективным критериям, таким как финансовые пороги или сторонние определения.
  • Неспособность соответствовать положениям о запрете магазина. В сделках, где продавец соглашается не запрашивать другие предложения, в пункте о прекращении следует указать, может ли продавец прекратить принимать превосходное предложение и какая плата за расторжение применяется. Это стандартный «фидуциарный выход» в сделках с публичной компанией.

Ресурсы корпоративного права Гарвардской школы права обеспечивают более глубокий анализ договорных ловушек в M&A, включая взаимодействие между оговорками о прекращении и фидуциарными обязанностями.

Международные соображения в пунктах о прекращении

Различные правовые системы по-разному относятся к прекращению, например, юрисдикции гражданского права могут требовать более высокого стандарта добросовестности даже для удобства прекращения. Некоторые страны налагают законодательные ограничения на сборы за прекращение, рассматривая их как штрафы. Другие требуют, чтобы права на прекращение осуществлялись в соответствии с принципом добросовестности, который может ограничить способность стороны прекратить для удобства. Для смягчения этих рисков международные соглашения должны:

  • Включите пункт о выборе права , определяющий регулирующее право (например, право Нью-Йорка или право Англии) для обеспечения предсказуемости.
  • Выберите нейтральный арбитражный форум , такой как МУС или LCIA, для разрешения споров.
  • Укажите сроки утверждения регулирующих органов , характерные для каждой юрисдикции, поскольку обзоры контроля за слияниями могут широко варьироваться по продолжительности.
  • Рассматривайте влияние валютных курсов и обменных курсов на сборы за прекращение и возмещение расходов.

Вестник No 99 по существенности остается актуальным для определения существенных нарушений в сделках с публичными компаниями США, но практикующие специалисты также должны проконсультироваться с местными руководствами на зарубежных рынках.

Заключение

В договорах о прекращении сделки они не являются шаблонными. В договорах о приобретении они функционируют как стратегия выхода для сторон, которые должны адаптироваться к меняющимся обстоятельствам. хорошо продуманная оговорка о прекращении сделки балансирует гибкость против определенности, защищает законные интересы каждой стороны и минимизирует риск дорогостоящих судебных разбирательств. Для покупателей и продавцов, вложение времени в переговоры и разработку этих положений с точностью является инвестицией в общий успех сделки. Являетесь ли вы корпоративным юристом, консультантом по сделке или исполнительным директором, контролирующим приобретение, понимание нюансов оговорок о прекращении позволяет вам уверенно ориентироваться в сложных сделках и избегать ловушек, которые срывают даже самые многообещающие сделки. Примеры оговорок о прекращении юридической фирмы предлагают реальные примеры, иллюстрирующие диапазон подходов к разработке, используемых на практике.