В сложном мире слияний и поглощений (M&A) соглашения об условном депонировании служат фундаментальным механизмом для преодоления разрыва между доверием покупателя и гарантией продавца. Эти юридически обязательные инструменты вводят нейтральную третью сторону - агента условного депонирования - для хранения средств, ценных бумаг или документов до тех пор, пока не будут выполнены заранее определенные условия. Таким образом, соглашения о депонировании снижают неотъемлемые риски споров после закрытия, корректировок покупной цены и требований о возмещении, что делает их незаменимыми почти в каждой существенной сделке по приобретению.

Что такое соглашение Escrow?

Соглашение об условном депонировании является трехсторонним юридическим контрактом между покупателем, продавцом и назначенным агентом по условному депонированию. Соглашение диктует точные условия, в соответствии с которыми активы - как правило, наличные деньги, акции или юридические документы - депонируются, хранятся и в конечном итоге высвобождаются. Агент по условному депонированию действует как фидуциарий, гарантируя, что ни одна сторона не может получить доступ к условному депонированию до тех пор, пока не будут выполнены все договорные вехи. Это соглашение эффективно нейтрализует риск того, что одна сторона не выполнит свои обязательства после закрытия сделки, например, продавец не выполняет согласованные соглашения или покупатель отказывается платить согласованную корректировку. Соглашения о депонировании не ограничиваются M&A; они также распространены в недвижимости, передачах интеллектуальной собственности и крупномасштабных закупках, но их роль в приобретениях особенно важна из-за высоких ставок.

Ключевые компоненты соглашения о депонировании

Хорошо составленное соглашение об условном депонировании содержит несколько структурных элементов, определяющих его действие.Понимание этих компонентов необходимо как покупателям, так и продавцам для согласования выгодных условий.

  • Стороны: Покупатель (приобретатель), продавец (акционеры целевой компании) и агент условного депонирования (банк, трастовая компания или специализированная фирма условного депонирования). Иногда четвертая сторона, такая как законный представитель, включается для целей уведомления.
  • Крашеные активы: Конкретные активы, размещенные в условном депонировании. В сделках приобретения это чаще всего часть покупной цены — обычно от 5% до 15% от общего возмещения, хранящегося в наличных деньгах. Она также может включать ценные бумаги, векселя или оригинальные корпоративные записи.
  • Условия для выпуска: Суть соглашения. Это конкретные триггеры, которые разрешают агенту условного депонирования выделять средства. Общие условия включают истечение срока возмещения без каких-либо претензий, разрешение спорного дохода или завершение корректировки оборотного капитала. Условия должны быть объективными и проверяемыми, чтобы избежать двусмысленности.
  • Продолжительность (Период условного депонирования): Сроки, в течение которых активы остаются в условном депонировании. Типичные периоды варьируются от 12 до 36 месяцев, в зависимости от характера представлений и гарантий. Более длительные периоды являются общими, когда существуют текущие риски возмещения, такие как налоговые или экологические обязательства.
  • Механизм разрешения споров: Механизм разрешения споров: Четкий процесс урегулирования разногласий между покупателем и продавцом в отношении выпуска депонированных активов. Механизмы часто включают в себя эскалацию до высшего руководства, посредничество, обязательный арбитраж или судебный процесс в определенной юрисдикции. Соглашение также должно определять, что происходит, если в течение определенного периода не подается спор — как правило, автоматическое освобождение продавца.
  • Проценты и прибыль: Кто сохраняет проценты или дивиденды, полученные на средства условного депонирования? В большинстве случаев продавец сохраняет выгодный процент, но в соглашении должно быть четко указано, выплачивается ли процент продавцу, удерживается ли агентом условного депонирования в качестве вознаграждения или разделен.
  • Сборы и расходы: Сборы агента условного депонирования — часто фиксированная плата за установку плюс годовой административный сбор — обычно распределяются пропорционально или оплачиваются стороной, запрашивающей условное депонирование.
  • Возмещение ущерба Агенту условного депонирования: Покупатель и продавец совместно соглашаются защищать агента условного депонирования от претензий, возникающих в результате его добросовестных действий, за исключением случаев грубой небрежности или умышленных проступков.

Преимущества использования соглашений Escrow в приобретении

Соглашения о депонировании обеспечивают конкретные преимущества, которые облегчают более плавные и безопасные транзакции.

  • Смягчение рисков: Наиболее важное преимущество. Эскроу гарантирует, что средства доступны для удовлетворения требований о возмещении после закрытия сделки, не требуя от покупателя взыскания с продавца, который, возможно, уже распределил доходы инвесторам. Он защищает от мошенничества продавца, искажения или нарушения гарантий.
  • Строительство доверия: Обе стороны могут приступить к закрытию, даже если нерешенные вопросы остаются.Продавец знает, что покупатель не может в одностороннем порядке удержать платеж, а покупатель знает, что средства разделены и доступны, если возникает обоснованное требование.
  • Ясность и эффективность: Соглашения о депонировании создают четкий, документированный процесс для обработки непредвиденных обстоятельств после закрытия. Это снижает вероятность затяжных судебных баталий и гарантирует, что споры будут решены в течение определенных сроков. Нейтральная роль агента депонирования устраняет необходимость для одной стороны держать деньги другой непосредственно.
  • Структурированное управление спорами: В случае иска агент условного депонирования не решает исход. Вместо этого начинается согласованный процесс разрешения споров, часто с требованием добросовестного ведения переговоров до официального разбирательства. Этот структурированный подход минимизирует нарушения и помогает поддерживать деловые отношения между сторонами.
  • Поддержка заработка и корректировки: Заем часто используется для обеспечения выплат по заработку, корректировки оборотного капитала и отложенных средств. Например, если покупатель должен продавцу дополнительное возмещение на основе финансовых показателей после закрытия сделки, покупатель может внести максимальный потенциальный заработок в депозит, обеспечивая наличие средств при запуске.

Типы условного депонирования в M&A

Не все структуры условного депонирования идентичны. Различные условия сделки требуют различных типов условного депонирования.

Классическое возмещение Escrow

Это наиболее распространенная структура. Покупатель удерживает часть покупной цены (например, 10%) и помещает ее на депозитный счет на определенный период (обычно 12-24 месяца). Продавец является бенефициарным владельцем, но средства могут быть использованы для удовлетворения обоснованных требований о возмещении, предъявленных покупателем. По окончании периода условного депонирования любой оставшийся остаток высвобождается продавцу.

Сдержанный Escrow

Подобно условному депонированию, но продавец не имеет права на проценты или участие в средствах во время задержки. Покупатель сохраняет полный контроль над средствами, часто в качестве обеспечения для конкретных представлений, которые выживают при закрытии. Это менее распространено, потому что продавцы обычно настаивают на депонировании, чтобы избежать прямого доступа покупателя к деньгам.

Регулировка оборотного капитала Escrow

Многие соглашения о приобретении включают в себя корректировку после закрытия на покупную цену на основе чистого оборотного капитала цели при закрытии. условное депонирование может удерживать часть покупной цены для покрытия любой корректировки вниз. Как только окончательный оборотный капитал определен (обычно в течение 60-90 дней после закрытия), условное депонирование высвобождается соответственно.

Заработать Escrow

Когда часть покупной цены зависит от будущей эффективности, покупатель может поместить максимальную сумму выигрыша в условное депонирование. Агент условного депонирования выпускает платежи продавцу по мере выполнения контрольных показателей прибыли. Это защищает покупателя, если продавец не достигает согласованных целевых показателей эффективности, а также гарантирует продавцу, что средства доступны.

Налоговое возмещение Escrow

В сделках, связанных со значительными налоговыми рисками (например, продажа активов с вопросами распределения налогов), может быть установлен специальный условное депонирование для покрытия потенциальных налоговых обязательств, которые могут возникнуть в результате предзакрытия периодов.

Процесс Escrow шаг за шагом

Практическая операция условного депонирования в приобретении следует четко определенной последовательности.

  1. Переговоры и составление: В ходе переговоров по сделке стороны договариваются о сумме, продолжительности, условиях освобождения и разрешении споров.Соглашение о депонировании составляется в виде побочного письма или интегрируется в соглашение о покупке. Выбирается агент депонирования.
  2. Подписание и финансирование при закрытии: При закрытии сделки покупатель финансирует счет условного депонирования, проводя согласованную сумму агенту условного депонирования. Продавец предоставляет любые необходимые документы. Агент условного депонирования признает получение и удерживает активы в соответствии с инструкциями.
  3. После закрытия периода: Депонирование проходит свой курс. Покупатель и продавец могут взаимодействовать с агентом депонирования только для подтверждения статуса или разрешения любых потенциальных претензий. Продавец может получать периодические процентные заявления.
  4. Уведомление о претензии: Если возникает спор (например, покупатель обнаруживает существенное искажение), покупатель должен уведомить как продавца, так и агента условного депонирования в письменной форме до истечения срока депонирования, описывая требование и запрашиваемую сумму.
  5. Решение или освобождение: Если стороны согласны с требованием, они подписывают совместные инструкции агенту условного депонирования об освобождении соответствующих сумм покупателю и оставшегося остатка продавцу. Если они не согласны, механизм разрешения споров в соглашении активируется (посредничество, арбитраж или суд). Только после окончательного распоряжения или урегулирования агент условного депонирования освобождает средства.
  6. Окончательное освобождение: По истечении срока условного депонирования (включая любое продление для незавершенных требований) любые невостребованные средства отпускаются продавцу. Агент условного депонирования закрывает счет и предоставляет окончательный учет.

Общие подводные камни в соглашениях депонирования и как их избежать

Несмотря на их полезность, соглашения о депонировании могут стать источниками трений, если не тщательно структурированы.

  • Неоднозначные условия выпуска: Нечеткие формулировки, такие как «при выполнении обязательств», вызывают разногласия. Решение: Используйте объективные, измеримые условия, связанные с конкретными событиями или документами (например, «выпуск в течение 5 рабочих дней с момента получения аудиторского сертификата, подтверждающего чистый оборотный капитал не менее $X»).
  • Неадекватная сумма условного депонирования: Депозит, который слишком мал для покрытия потенциальных претензий, оставляет покупателя незащищенным. Решение: Основание размера на тщательной оценке риска должной осмотрительности. Рассмотрим многоуровневую депонированную сумму: более крупную корзину для общих представлений и меньшую, более длинную депонированную сумму для фундаментальных представлений, таких как титул, налог и капитализация.
  • Слишком короткий период условного депонирования: Многие требования о возмещении возникают только после истечения срока условного депонирования. Решения: Согласуйте период условного депонирования со сроком давности для наиболее значительных рисков. Например, продлить до 3-5 лет для налоговых или экологических вопросов.
  • Неспособность правильно определить «Заявление»: То, что представляет собой действительное требование, должно быть четко определено. Решение: Включите требования к покупателю предоставить подробную декларацию об убытках, подтверждающую документацию и добросовестную сертификацию. Предотвратите необоснованные претензии, требуя минимального порога для индивидуальных требований (например, 50 000 долларов США).
  • Споры по поводу процентов: Если соглашение не подписано, продавец может предположить, что проценты принадлежат им, в то время как покупатель или агент условного депонирования могут иметь другое ожидание.Решение: Явно указывает в соглашении, кто получает проценты, как они рассчитываются и выплачиваются ли они периодически или при выпуске.
  • Возможности агента условного депонирования: Выбор агента условного депонирования без опыта в области M&A может привести к неправильному обращению. Решение: Используйте авторитетную трастовую компанию, коммерческий банк или специализированную фирму условного депонирования с опытом M&A. Проверяйте их способность обрабатывать многопартийные инструкции и спорные претензии.

Юридические и налоговые соображения

Соглашения о депонировании имеют значительные юридические и налоговые последствия, которые требуют тщательного планирования.

Правовое: Соглашение об условном депонировании обычно регулируется законодательством государства, где находится агент условного депонирования или где сделка закрывается. Соглашение должно соответствовать Единому коммерческому кодексу (UCC) в отношении обеспеченных сделок, если в состав депонированных активов входят ценные бумаги. В некоторых юрисдикциях агенту по условному депонированию может потребоваться иметь лицензию. Кроме того, соглашение должно касаться того, что происходит, если агент по условному депонированию становится неплатежеспособным — часто требуя от агента условного депонирования отделять активы условного депонирования от его собственной собственности, чтобы защитить их от кредиторов.

Налог: Для продавца средства, удерживаемые в условном депонировании, как правило, облагаются налогом в год продажи, даже если они еще не получены, если условное депонирование не структурировано как условный платеж (который может быть квалифицирован для режима продажи в рассрочку. В соответствии с правилами продажи в рассрочку продавец может отложить налог на депонированную часть до ее фактического получения, но только если в соглашении указано, что продавец не имеет конструктивного получения. Налоговое управление США (IRS) предоставляет руководящие принципы по продажам в рассрочку , которые требуют тщательной разработки. Приобретения часто используют «депозит с правом замены» или «квалифицированный депонирование», чтобы избежать немедленного налогообложения. Покупатели, с другой стороны, могут вычесть платежи по возмещению из условного депонирования в качестве корректировки покупной цены, но только если требование относится к предзакрывающему обязательству. Всегда консультируйтесь с налоговым специалистом, имеющим опыт в M&A.

Переговоры по условиям условного депонирования: советы для покупателей и продавцов

Для покупателей

  • Нажмите на более длительный период условного депонирования для основных представлений (собственность, власть, капитализация). Они выживают дольше и оправдывают 3-5-летний условного депонирования.
  • Настаивайте на более низком пороге для индивидуальных претензий, чтобы не допустить исключения мелких проблем продавцом.
  • Переговоры о праве сохранить всю оспариваемую сумму до полного разрешения спора, а не только сумму, которую оценивает покупатель.
  • Выберите агента условного депонирования с сильным послужным списком в M&A и достаточным капиталом.

Для продавцов

  • Ограничьте сумму условного депонирования до 10% или менее от покупной цены и поспорите на более короткий период (12 месяцев для общих представителей с отдельной меньшей корзиной для более длительных претензий).
  • Ведутся переговоры о том, что проценты по условному депонированию начисляются продавцу и периодически выплачиваются.
  • Требовать от покупателя предоставить подробные доказательства любого требования в течение строгого периода времени (например, 30 дней после обнаружения) и включать порог «de minimus» для индивидуальных требований, чтобы избежать неприятных претензий.
  • Включите пункт «наиболее благоприятствуемые страны»: если покупатель соглашается досрочно выпустить средства условного депонирования для одного продавца, он должен сделать это для всех продающих акционеров.
  • Убедитесь, что соглашение о депонировании указывает, что покупатель не может зачислять суммы против депонирования, которые не связаны непосредственно с нарушением гарантии, — никаких зачетов «печенье».

Альтернативы соглашениям о депонировании

Хотя депонирование является наиболее распространенным механизмом, существуют альтернативы, которые могут быть более подходящими в зависимости от размера транзакции и профиля риска.

  • Обратный доход без депонирования: Покупатель удерживает часть покупной цены на своем собственном счете. Это рискованно для продавца, потому что покупатель имеет прямой контроль и средства не разделены. Только уместно, когда существует очень высокая степень доверия или когда покупатель является высоко кредитоспособной организацией.
  • Письмо о кредите: Продавец предоставляет аккредитив из банка вместо денежного депонирования. Это может быть выгодно, если продавец хочет избежать связывания наличных. Покупатель может использовать аккредитив, если возникает требование. Однако аккредитивы имеют сроки истечения срока действия и могут потребовать продления, и они поставляются с комиссионными и требованиями к залогу.
  • Гарантия для родителей: В сделке с плохо капитализированным продавцом покупатель может принять гарантию от материнской компании продавца на обязательства по возмещению ущерба. Это только столь же сильно, как кредитоспособность родителя, и менее распространено в M&A, потому что оно не предоставляет выделенные средства.
  • Примечание продавца: Часть покупной цены оплачивается через вексель от покупателя продавцу. Примечание может быть структурировано таким образом, чтобы покупатель мог компенсировать любые требования о возмещении убытков от платежей по нотам. Это дает покупателю рычаги влияния без участия третьих сторон, но может быть сложным и требует тщательной документации о взаимозачетах.

Заключение

Соглашения о депонировании остаются краеугольным камнем распределения рисков при сделках приобретения. Предоставляя выделенный пул средств для после закрытия непредвиденных обстоятельств, они дают обеим сторонам уверенность в заключении сделок, которые в противном случае могли бы задержаться. Ключ к успешному соглашению о депонировании заключается в его точности: четко определенные условия, реалистичные продолжительности и надежный механизм разрешения споров. По мере того, как сделки M&A становятся все более сложными - с выплатами, корректировками оборотного капитала и многоюрисдикционными рисками - опытные участники сделок будут продолжать полагаться на депонирование для защиты своих интересов. Для покупателей и продавцов, инвестирование времени для переговоров о тщательном соглашении о депонировании в долгосрочной перспективе может сэкономить значительное время, деньги и юридические расходы. Независимо от того, приобретаете ли вы стартап или зрелое предприятие, принципы, изложенные в этой статье, помогут вам структурировать депонирование, которое соответствует вашей толерантности к риску и целям сделки.

Для дальнейшего чтения о лучших практиках условного депонирования рассмотрите ресурсы Американской ассоциации адвокатов по условному депонированию сделок M&A и Обзор инвестиционного депонирования . Если вы осуществляете трансграничное приобретение, обратитесь к Руководящим принципам корпоративного управления ОЭСР для дополнительного контекста по защите акционеров.