Table of Contents

Введение: Обращение и опасность несчастных приобретений

Приобретение проблемного бизнеса предлагает убедительное предложение: возможность приобрести активы за долю их внутренней стоимости, получить немедленный доступ к рынку или обеспечить ценную интеллектуальную собственность и отношения с клиентами, которые в противном случае были бы недостижимыми. Для многих покупателей это представляет собой стратегический путь к росту. Тем не менее, под поверхностью сделки лежит плотная чаща правовых рисков. Скрытые долги, дефектные титулы, ответственность преемника и нормативные запутанности могут превратить то, что кажется умной сделкой, в сокрушительное финансовое бремя. Покупатель, который недооценивает юридическую подготовку, часто обнаруживает, что истинная стоимость приобретения намного превышает покупную цену. В этой статье рассматриваются наиболее важные юридические проблемы в проблемных бизнес-приобретениях и предлагает практические стратегии для эффективного управления ими.

Определение проблемных предприятий

Неблагополучный бизнес, как правило, не может выполнить свои финансовые обязательства по мере их погашения или приближения к неплатежеспособности. Причины разнообразны: макроэкономические потрясения, плохие стратегические решения, сбои в отрасли, чрезмерное кредитное плечо или затяжные судебные разбирательства. Бедствие проявляется в нескольких распространенных формах:

  • Глава 11 банкротства — Компания реорганизуется под защитой суда, часто продавая активы в качестве функционирующей компании, чтобы максимизировать стоимость для кредиторов.
  • Глава 7 банкротство (FLT: 1) - Бизнес ликвидируется, и доверительный управляющий продает активы для удовлетворения требований кредиторов, что обычно приводит к полному прекращению операций.
  • Внесудебная реструктуризация — Компания ведет переговоры в частном порядке с кредиторами о реструктуризации долга или продаже активов без судебного надзора, предлагая гибкость, но меньшую правовую защиту.
  • Получение — Назначенный судом получатель берет под контроль активы и операции бизнеса, часто с целью упорядоченной продажи.

Каждый сценарий накладывает определенные правовые правила, сроки и риски. Покупатели должны с самого начала понимать эту динамику, чтобы разработать стратегию транзакций, которая соответствует их толерантности к риску и целям.

Основные юридические проблемы в сфере приобретения бизнеса в условиях стресса

1.Затруднения в проведении должной осмотрительности

Проведение тщательной проверки в компании, испытывающей трудности, по своей сути является сложной задачей. Финансовые отчеты часто неполны, внутренний контроль может быть нарушен, а ключевой персонал может уйти. Общие проблемы, которые возникают во время проверки, включают:

  • Скрытые обязательства — Необеспеченные долги, условные обязательства от ожидающих судебных процессов, необеспеченные пенсионные обязательства и задолженность по налогам не могут фигурировать в стандартной финансовой отчетности.
  • Экологические обязательства — Загрязненная собственность может вызвать дорогостоящие обязательства по очистке в соответствии с законами, такими как Закон о всеобъемлющем экологическом реагировании, компенсации и ответственности (CERCLA). Ответственность может быть возложена на покупателя, даже если загрязнение до приобретения и затраты на очистку часто намного превышают покупную цену.
  • Обременения интеллектуальной собственности — Патенты, товарные знаки и авторские права могут быть объявлены в качестве обеспечения для нескольких кредиторов или лицензированы на ограничительных условиях, которые усложняют передачу или требуют согласия.
  • Вопросы занятости и труда — Невыплаченная заработная плата, начисленные отпускные, коллективные договоры и потенциальные претензии в соответствии с Законом о корректировке и переподготовке работников (WARN) могут создать значительную подверженность. В некоторых случаях неоплаченные пособия работникам могут привести к приоритетным требованиям, которые выживают после продажи.

Надежный процесс проверки должен включать в себя судебный учет, всесторонние поиски правового титула и залога, экологические оценки и прямые интервью с крупными кредиторами. Пропуск этих шагов для быстрого закрытия - это рецепт будущей ответственности.

2. Сложности в законодательстве о банкротстве и несостоятельности

Многие проблемные приобретения происходят в рамках процедуры банкротства, которая налагает уникальный набор процедурных и материальных правил.

  • Автоматическое пребывание — При подаче заявления о банкротстве все судебные разбирательства, сборы и переводы активов против должника прекращаются. Покупатели должны получить одобрение суда для продолжения любой сделки, связанной с активами должника.
  • Раздел 363 продаж — Большинство продаж активов в главе 11 происходит в соответствии с разделом 363 Кодекса о банкротстве, который разрешает продажу «свободно и ясно» от залогов, претензий и обременений. Это мощный инструмент для покупателей, но он требует уведомления, слушания и часто аукционного процесса, который приглашает конкурирующие заявки и может повысить цену.
  • Предпочтительные и мошеннические действия по передаче — Платежи или переводы, сделанные до подачи заявления о банкротстве, могут быть отменены, если они считаются предпочтительными (выгоды одному кредитору по сравнению с другими) или мошенническими (с намерением помешать кредиторам или менее чем за разумно эквивалентную стоимость). Покупатели, которые приобретают активы у проблемной компании незадолго до подачи заявки, могут столкнуться с судебными разбирательствами, особенно если цена продажи не была основана на справедливой оценке.
  • План реорганизации — Если приобретение структурировано как покупка акций или слияние, покупатель должен соблюдать условия подтвержденного плана главы 11, который может включать текущие обязательства по выплатам кредиторам.

Опытный консультант по банкротству имеет важное значение для навигации по этим правилам и структурирования сделки, чтобы получить максимальную защиту от ответственности преемника при соблюдении судебных процедур. Для более глубокого погружения в раздел 363 продаж, проконсультируйтесь с ресурсами банкротства Суды США .

3. договорные и регулирующие споры

У предприятий, находящихся в бедственном положении, часто есть контракты с клиентами, поставщиками, арендодателями и лицензиарами, которые содержат ограничительные положения.

  • Пункты о неуступке — Многие контракты запрещают уступку без согласия другой стороны. При банкротстве раздел 365 Кодекса о банкротстве позволяет должнику принимать или отклонять исполнительные контракты, но для уступки стороннему покупателю все еще может потребоваться согласие.
  • Положения об изменении контроля — Приобретение или слияние акций может привести к возникновению положений о неисполнении обязательств, которые позволяют контрагентам расторгать ценные соглашения, включая контракты на поставку, соглашения с клиентами и лицензии.
  • Правительственные разрешения и лицензии — В регулируемых отраслях, таких как здравоохранение, финансовые услуги, энергетика или оборона, лицензии не могут быть переданы без одобрения регулирующих органов, что может занять месяцы или годы.
  • Трудовое и трудовое законодательство — В некоторых юрисдикциях от покупателя может потребоваться соблюдение существующих коллективных договоров или принятие определенных мер защиты работников в соответствии с местным трудовым законодательством, таких как Директива Европейского Союза о приобретенных правах или аналогичные законы в других странах.

Неспособность решить эти проблемы на ранней стадии может привести к потере ключевых активов, отношений с клиентами или операционных лицензий.

4.Обнаружение ответственности правопреемника

Одним из наиболее значительных правовых рисков при неудачных приобретениях является правопреемственное обязательство - возможность того, что покупатель будет нести ответственность за долги продавца, правонарушения или нарушения нормативных требований. В соответствии с общим корпоративным правом покупатель активов не несет ответственности за обязательства продавца, если не применяется одно из четырех исключений: (1) покупатель прямо принимает обязательства; (2) сделка представляет собой фактическое слияние; (3) покупатель является простым продолжением продавца; или (4) сделка была заключена обманным путем. Однако некоторые законодательные схемы отменяют эти общие правила:

  • В соответствии с CERCLA, покупатель загрязненного имущества может нести строгую ответственность за расходы на очистку, даже если он не играл никакой роли в загрязнении.
  • Согласно Закону о справедливых трудовых стандартах, покупатель может нести солидарную ответственность за невыплаченную заработную плату, если он продолжает те же самые деловые операции с теми же самыми сотрудниками.
  • Согласно законам об ответственности за продукцию, покупатель, который продолжает производство дефектного продукта, может наследовать ответственность за травмы, вызванные продукцией, проданной до приобретения.

Утверждения суда о банкротстве, такие как приказ о продаже раздела 363, могут погасить большинство обязательств до подачи исков, но требования о возмещении вреда здоровью или противоправной смерти могут выжить в некоторых обстоятельствах. Для смягчения ответственности преемника покупатели должны структурировать приобретения как покупки активов под надзором суда, когда это возможно, и включать надежные положения о возмещении в сделках, не связанных с банкротством.

5. Вопросы финансирования и кредитной структуры

Приобретение проблемного бизнеса часто требует специализированного финансирования, поскольку традиционные кредиторы могут не желать кредитовать проблемные активы или те, которые подлежат предварительному залогу.

  • Финансирование должника во владении (DIP) — Если цель указана в главе 11, должник может уже иметь финансирование DIP, которое стимулирует существующих кредиторов. Покупателю может потребоваться принять или заменить это финансирование в рамках приобретения.
  • Приоритет залогов — При любой неудачной продаже понимание приоритета обеспеченных кредиторов имеет решающее значение. Младшие держатели залога могут получить мало или ничего, и они могут оспорить продажу, если они считают, что активы недооценены, что приводит к судебным разбирательствам, которые задерживают сделку.
  • Споры с обеспечением денежных средств — Использование должником денежного обеспечения, такого как платежи клиентов, во время дела о банкротстве строго контролируется. Покупатели должны обеспечить, чтобы должник имел полномочия использовать наличные деньги для поддержания операций до закрытия.

Привлечение финансового консультанта с опытом в проблемных сделках может помочь структурировать финансирование, чтобы избежать сбоев в последнюю минуту. Для дальнейшего чтения о финансировании проблемных приобретений см. статью Американской ассоциации адвокатов о проблемных M&A .

6. Межграничные и международные вызовы

Когда проблемный бизнес осуществляет свою деятельность в нескольких юрисдикциях, юридическая сложность значительно возрастает. Законы о несостоятельности широко варьируются в разных странах, а координация между судами не является автоматической. Ключевые вопросы включают:

  • Признание иностранного производства — В соответствии с главой 15 Кодекса США о банкротстве иностранный представитель может добиваться признания основного производства, но сотрудничество между судами не гарантируется.
  • Трансграничные переводы активов — Перевод активов из иностранной дочерней компании может потребовать одобрения местных регуляторов или соблюдения валютного контроля, добавив время и стоимость транзакции.
  • Налоговые последствия — Трансграничные приобретения могут вызвать удержание налогов, корректировки трансфертного ценообразования и обязательства по налогу на добавленную стоимость, которые не присутствуют в внутренних сделках.

Вовлечение местных адвокатов в каждую соответствующую юрисдикцию на ранних этапах процесса имеет важное значение для избежания дорогостоящих сюрпризов. Для руководства по международной реструктуризации обратитесь к Практика реструктуризации в День Джонса .

7. Судебные и условные требования

Разочарованные предприятия часто участвуют в судебных разбирательствах в качестве истцов, ответчиков или обоих. До рассмотрения исков могут включать нарушение договора, нарушение патента, ответственность за продукцию или иски по классу занятости. Покупатель должен оценить не только вероятность потери, но и стоимость защиты и потенциальное влияние на операции. При банкротстве должник может иметь возможность отклонить неблагоприятные контракты или урегулировать претензии со скидкой, но покупатель может унаследовать экспозицию, если иск выдержит продажу. Тщательный пересмотр всех ожидающих и находящихся под угрозой судебных разбирательств, включая оценку страхового покрытия, имеет решающее значение до закрытия.

Стратегии снижения правовых рисков

Хотя юридические проблемы являются существенными, опытные команды по сделкам могут управлять ими посредством тщательного планирования и выполнения. Следующие стратегии необходимы для успешного приобретения.

Занять должность юриста досрочно

Неудачные приобретения требуют экспертизы, выходящей за рамки стандартных M&A. Сохранить адвоката по банкротству, юристов по вопросам окружающей среды и специалистов по регулированию до подписания письма о намерениях. Эти специалисты могут выявить проблемы, связанные с нарушением сделки, и помочь структурировать сделку, чтобы минимизировать риск. Ожидание до подписания листа срока может ограничить ваши варианты и увеличить расходы.

Проводить комплексную комплексную проверку даже под давлением времени

Продавцы, испытывающие трудности, часто требуют быстрого закрытия, но сокращать углы усердия опасно. Используйте судебно-медицинских бухгалтеров для отслеживания финансовых нарушений. Закажите оценку экологической фазы I. Просмотрите все материальные контракты на ограничения уступки. Собеседование ключевых сотрудников и основных кредиторов. Если сроки чрезвычайно жесткие, рассмотрите возможность переговоров о периоде должной осмотрительности с первоначальным депозитом, который подлежит возврату только для определенных неблагоприятных результатов. Стоимость дополнительной осмотрительности невелика по сравнению с потенциальной ответственностью за наследование неизвестных проблем.

Структурировать сделку с целью ограничения ответственности

По возможности структурируйте приобретение как покупку активов, а не как сделку по слиянию или слиянию. Если продавец находится в банкротстве, обратитесь за разрешением в соответствии с разделом 363(b) для получения судебного постановления, которое аннулирует большинство требований до продажи. В сделках, не связанных с банкротством, рассмотрите возможность использования кредитной заявки, если покупатель является обеспеченным кредитором, или приобретения активов через процесс выкупа или получения, который обеспечивает «свободную и четкую» защиту в соответствии с законодательством штата. Каждая структура имеет компромиссы, и оптимальный подход зависит от конкретных обстоятельств.

Переговоры по вырезанию и компенсации

Даже при продаже при банкротстве некоторые обязательства, такие как требования о возмещении вреда здоровью или обязательства по восстановлению окружающей среды, могут выжить. Переговоры о возмещении от продавца или от имущества и поиск отставания части покупной цены для покрытия потенциальных требований. В внесудебных сделках требуют от продавца предоставления заверений и гарантий, подкрепленных родительской гарантией или депонированием. Сила этих гарантий будет зависеть от финансового состояния продавца и конкурентной динамики процесса продажи.

План интеграции после приобретения

Юридические проблемы не заканчиваются закрытием. После приобретения интеграция включает передачу лицензий, уведомление клиентов и сотрудников, принятие или прекращение контрактов и соблюдение законов о занятости. Разработать подробный план интеграции, который возлагает ответственность за каждый нормативный и договорный шаг, и включать бюджет на судебные издержки для решения неожиданных вопросов. Хорошо выполненный план интеграции может предотвратить мелкие проблемы от превращения в основные обязательства.

Рассмотрим страховые решения

Страхование заверений и гарантий (RWI) все чаще используется в проблемных сделках, хотя премии, как правило, выше, а исключения более обширны. В некоторых случаях страхование экологической ответственности или судебные полисы выкупа могут передавать конкретные риски страховщику. Хотя страхование не заменяет должной осмотрительности, оно может обеспечить страховую защиту для непредвиденных требований и помочь устранить пробелы в возмещении. Для дальнейшего чтения о страховых решениях в проблемных M&A, проконсультируйтесь с Skadden's Restructuring Group .

Заключение

Приобретение проблемного бизнеса может быть высокорентабельной стратегией, но она требует дисциплинированного подхода к правовому риску. Сложности процедур банкротства, ответственность преемника, скрытые долги, нормативные ограничения и трансграничные проблемы требуют участия опытных юридических и финансовых консультантов с самого начала. Проводя тщательную юридическую и финансовую экспертизу, структурирование сделки для максимизации одобренных судом защит, переговоры о надлежащем возмещении и планирование для интеграции, покупатели могут превратить юридические проблемы в управляемые риски. Для дополнительного руководства, изучите ресурсы из обзора банкротства Корнелльского института правовой информации и ведущих практик реструктуризации. При правильном подходе покупатель, который умело ориентируется в этих проблемах, может разблокировать ценность, которую другие упускают из виду.