Table of Contents

Соглашения о выплате прибыли стали основным элементом сделок по приобретению, особенно когда покупатели и продавцы изо всех сил пытаются договориться о цене покупки из-за различных прогнозов относительно будущей эффективности. При правильной структуре выплата позволяет обеим сторонам разделить риск и вознаграждение за послеокончательную работу компании. Однако связанные с этим юридические сложности требуют тщательного внимания. Эта статья обеспечивает углубленный взгляд на юридические нюансы переговоров о соглашениях о выплате, предлагая практическое руководство с точки зрения корпоративного юриста.

Понимание соглашений о доходах

Выигрыш - это договорный механизм, с помощью которого продавец бизнеса получает дополнительное возмещение после даты закрытия, если приобретенный бизнес достигает определенных финансовых или операционных целей. Это условный платеж, связанный с будущим успехом бизнеса. Выплаты наиболее распространены в сделках, где существует значительный разрыв в оценке - покупатель считает, что будущие перспективы компании ниже ожиданий продавца.

Типичные структуры и метрики

Заработок может быть структурирован по-разному, но большинство из них попадают в несколько общих категорий:

  • Выплаты на основе доходов: Выплаты, вызванные, когда бизнес достигает или превышает определенный уровень дохода в течение определенного периода (например, год первый, год второй).
  • Выплаты на основе EBITDA: Платежи, привязанные к доходам до уплаты процентов, налогов, амортизации и амортизации. Более тесно связаны с финансовым состоянием бизнеса, но более сложны для расчета и обсуждения учетной политики.
  • Нефинансовые достижения: Платежи, связанные с операционными достижениями, такими как запуск продуктов, одобрение регулирующих органов, количество клиентов или патентные заявки.
  • Гибридные структуры: Комбинации вышеперечисленного, часто с эскалацией множителей или колпачков для ограничения воздействия на покупателя.

Период измерения обычно колеблется от одного до трех лет, хотя более длительные периоды выкупа иногда используются для быстрорастущих стартапов или фармацевтических активов. Сумма выкупа может быть фиксированной, переменной или ограниченной максимумом.

Преимущества и недостатки

С точки зрения продавца, заработок может обеспечить более высокую общую цену покупки, позволяя продавцу участвовать в плюсе, который, по их мнению, они создали. Для покупателя заработок выравнивает усилия продавца после закрытия с продолжающимся успехом компании и уменьшает первоначальные денежные затраты. Тем не менее, заработки создают потенциальные трения. Если покупатель управляет бизнесом таким образом, что подрывает достижение заработка, могут возникнуть споры. Юридические баталии за заработок не являются редкостью, что делает тщательную разработку императивом.

Ключевые правовые аспекты для составления заработков

Все резервы на выплату должны быть тщательно разработаны, чтобы избежать двусмысленности и снизить риск судебных разбирательств.

Четкое определение метрик производительности

Нечеткие термины, такие как «доход» или «валовая прибыль» без ссылки на GAAP или конкретные корректировки, вызовут несогласие. В определении следует указать:

  • Точная формула или метод расчета.
  • Какие принципы бухгалтерского учета регулируют (например, GAAP, МСФО или модифицированная версия).
  • Исключения или корректировки (например, межфирменные операции, непериодические статьи, изменения в учетной политике).
  • Измеряется ли метрика на отдельной основе или в составе объединенного предприятия.

Для выплат, основанных на EBITDA, целесообразно определить «нормализованную» EBITDA и перечислить дополнительные расходы (например, единовременные затраты на реструктуризацию, расходы, связанные с приобретением), чтобы покупатель не завышал расходы, которые снижают EBITDA. Продавцы должны настаивать на том, чтобы покупатель поддерживал последовательную практику бухгалтерского учета в течение периода выплат.

Условия оплаты и сроки

В соглашении должно быть указано, как и когда производятся выплаты по выплате: единовременная сумма после периода выплаты, ежегодные платежи или при достижении контрольных показателей. Использование условного депонирования или гарантий может снизить риск продавца. Некоторые выплаты предусматривают ускоренную выплату, если покупатель продает приобретенную компанию или предпринимает определенные действия, которые сделают невозможным выполнение. Эти положения об «изменении контроля» имеют решающее значение: если покупатель продает бизнес до того, как выплата будет полностью заработана, продавец может захотеть получить право на получение полной выплаты немедленно или, по крайней мере, заставить нового покупателя принять на себя обязательство.

Операционная независимость и контроль управления

Одним из наиболее спорных вопросов является степень контроля, который продавец сохраняет за бизнесом в течение периода выплаты. Если продавец остается сотрудником или менеджером, соглашение о выплате должно охватывать:

  • Органы по бюджетированию и расходам: Может ли продавец осуществлять капитальные расходы, нанимать или увольнять персонал или запускать новые продукты без одобрения покупателя?
  • Автономия против интеграции: Насколько продавцом обладает операционная независимость? Покупатель может захотеть быстро интегрировать бизнес, но эта интеграция может ухудшить способность продавца достигать целевых показателей прибыли.
  • Ресурсные обязательства: Покупатель должен пообещать предоставить адекватные ресурсы (например, ИТ-поддержка, доступ к каналам продаж) для обеспечения достижения прибыли.

Сложные выплаты часто включают в себя пункт «добросовестности», требующий от покупателя действовать разумно и не преднамеренно расстраивать достижение выплаты. Некоторые юрисдикции подразумевают обязанность добросовестности даже без явного пункта, но безопаснее включить его.

Механизмы разрешения споров

Поскольку разногласия в оценке являются общими, получение прибыли должно включать в себя четкий процесс разрешения споров.

  • Независимое решение бухгалтера: Если стороны не могут договориться о финансовых расчетах, нейтральная сторонняя бухгалтерская фирма (например, фирма Большой четверки) определит сумму.
  • Арбитраж: Для более широких споров (например, нарушение оперативных соглашений) обязательный арбитраж по правилам AAA или JAMS предпочтительнее судебного разбирательства, поскольку он быстрее и конфиденциальнее.
  • Высокая специфичность тай-брейков: Некоторые соглашения предписывают, чтобы все бухгалтерские споры разрешались назначенным лицом (например, бывшим финансовым директором целевой компании), чье решение является окончательным.

Продавцы должны обеспечить, чтобы положения о разрешении споров не были чрезмерно наклонены в пользу покупателя. Обе стороны должны разделить расходы нейтрального бухгалтера.

Защитные положения: неблагоприятные действия и прекращение

Покупатели часто вставляют пункты, которые позволяют прекратить выплату, если продавец нарушает ограничительные соглашения (неконкурент, несолицированность) или если бизнес существенно нарушает соглашение о приобретении. И наоборот, продавцы могут хотеть защиты от покупателя, предпринимающего действия, которые предсказуемо делают невозможными цели получения прибыли, такие как отвлечение клиентов, перемещение операций или прекращение продуктовой линейки. Иногда используется пункт «наиболее благоприятствуемая страна», в котором покупатель обязуется не относиться к отделу выплат неблагоприятно по сравнению с другими бизнес-единицами.

Стратегии эффективных переговоров по получению заработанных средств

Успешные переговоры о выплате прибыли требуют баланса между оптимизмом и реализмом. Следующие стратегии могут помочь обеим сторонам избежать общих подводных камней.

Выравнивание ожиданий через открытую коммуникацию

Перед составлением проекта стороны должны обсудить основные предположения, стимулирующие получение прибыли. Чего, по мнению покупателя, может достичь бизнес? Каков прогноз роста продавца? Выявление расхождений на ранней стадии предотвращает растрату времени на переговоры. Часто полезно создать совместную финансовую модель, которая показывает выплаты по выплатам при различных сценариях. Эта модель может быть включена в соглашение в качестве руководящего примера, хотя и не в качестве обязательного прогноза.

Скорей всего, привлекайте финансовых и юридических экспертов.

Адвокаты по слияниям и поглощениям с опытом заработка могут обнаружить пробелы в составлении проектов, которые могут привести к судебным разбирательствам. Налоговые консультанты также должны быть вовлечены: обработка выплат в рамках Налогового кодекса (например, квалифицируются ли они как режим продажи в рассрочку или рассматриваются как условное возмещение) имеет значительные последствия для денежных потоков. Например, если заработок структурирован как дополнительная цена покупки, продавец может быть в состоянии сообщить об этом на основе рассрочки в соответствии с разделом 453 Кодекса. Публикация 537 IRS предоставляет руководство по продажам в рассрочку.

Переговоры о гибкости и корректировках

Поэтому выплаты должны включать положения о корректировках в случае возникновения определенных событий (например, рецессии, крупных потерь клиентов, изменения стандартов учета). Стороны могут договориться о пункте о «существенном неблагоприятном эффекте», который временно приостанавливает или снижает целевой показатель выплат, если происходят конкретные неблагоприятные события. Альтернативно, механизм «распределения прибыли снизу вверх» может увеличить прибыль, если бизнес резко превосходит ожидания.

Документировать процесс переговоров

Хотя окончательное соглашение является окончательным словом, суды иногда обращаются к истории переговоров для интерпретации неоднозначных терминов. Продавцы должны хранить подробные записи разговоров, электронных писем и черновиков. Если обе стороны намерены внести определенные корректировки (например, исключая доход от новой линейки продуктов), это намерение должно быть четко указано в соглашении, а не оставлено для подразумевания.

Рассмотрите соглашение о трудоустройстве или консультировании продавца

Если продавец останется в бизнесе после закрытия, то выплата должна быть сопряжена с трудовым или консультационным соглашением, которое согласовывает стимулы. В трудовом договоре должны быть указаны обязанности продавца, компенсация и основания для прекращения. Несбалансированность возникает, когда выплата требует одного поведения, а трудовой договор вынуждает другого. Например, если выплата основана на EBITDA, но компенсация продавца привязана к выручке, продавец может игнорировать затраты. Единая структура стимулов уменьшает конфликт.

Налоговые и бухгалтерские последствия заработка

Налоговый режим выплат может существенно повлиять на чистую выручку, полученную продавцом.

Налогообложение с точки зрения продавца

Для целей федерального подоходного налога выкуп обычно рассматривается как часть покупной цены, а не как компенсация за услуги. Это означает, что продавец признает прирост капитала, когда выкуп получен, при условии, что продажа квалифицируется как продажа активов или акций. Если выплаты выкупа структурированы в течение нескольких лет, продавец может использовать метод рассрочки для отсрочки налога на каждый платеж до тех пор, пока он не будет фактически получен. Однако метод рассрочки имеет ограничения для публично торгуемых акций или если общая цена продажи отсрочена. Форма 6252 IRS используется для отчетности о продажах в рассрочку. Продавцы также должны знать о возможности того, что выкуп может быть переквалифицирован в качестве компенсации за услуги после закрытия, если продавец продолжает работать на компанию. Чтобы избежать этого, выкуп должен быть четко привязан к цене продажи, а не к будущей занятости.

Перспектива покупателя: учет условных расчетов

В соответствии с ASC 805 (Бизнес-комбинации) покупатель должен признать справедливую стоимость условного возмещения (выручки) на дату приобретения, даже если платеж не определен. Это создает обязательство (или долевой инструмент) на балансе покупателя. Изменения справедливой стоимости обязательства признаются в прибыли каждый период до разрешения непредвиденных обстоятельств, что может привести к волатильности в отчете о доходах покупателя. Покупатели также должны рассмотреть, соответствует ли выкуп определению производного инструмента и является ли учет хеджирования целесообразным. Юридические консультанты должны координировать свои действия с аудиторами покупателя, чтобы гарантировать, что структура выкупа не вызывает непреднамеренных осложнений в бухгалтерском учете.

Обычные подводные камни и как их избежать

Несмотря на самые благие намерения, источником судебных разбирательств часто становятся выплаты. К наиболее частым вопросам относятся:

  • Двусмысленные определения бухгалтерского учета: Используйте конкретные ссылки на GAAP и список разрешенных корректировок.
  • Неспособность покупателя управлять бизнесом в обычном курсе: Соглашение должно прямо требовать от покупателя управлять бизнесом в обычном курсе в соответствии с прошлой практикой до окончания периода выплаты.
  • Отсутствие у Продавца доступа к финансовой информации: Продавцы должны сохранять за собой право на пересмотр ежемесячной финансовой отчетности и аудит расчета прибыли.
  • Споры по поводу интеграции: Если покупатель объединяет приобретенный бизнес в свои собственные операции, отслеживание выручки становится затруднительным.Согласен по специальному подразделению или разделу-распределению.

Заключение

Заработки являются мощными инструментами для преодоления пробелов в оценке сделок M&A, но они требуют тщательного юридического составления и реалистичных переговоров. И покупатели, и продавцы должны привлекать опытных адвокатов на ранней стадии, сосредоточиться на четких определениях и предвидеть потенциальные конфликты. Решая юридические соображения, изложенные выше - показатели эффективности, условия оплаты, оперативный контроль, разрешение споров и налоговые последствия - стороны могут структурировать выплаты, которые действительно выравнивают интересы, а не сеют раздор. Для дальнейшего чтения Гарвардский юридический форум по корпоративному управлению регулярно публикует информацию о практике M&A, включая структуры выплат. Кроме того, Американская ассоциация адвокатов бизнес-право Секция предлагает всеобъемлющие ресурсы для практиков. В конечном счете, хорошо согласованная прибыль может превратить потенциальный тупик в беспроигрышный результат для всех вовлеченных сторон.