O que é uma cláusula de arbitragem e por que importa

Uma cláusula de arbitragem é uma disposição contratual que obriga as partes a resolver litígios através de arbitragem privada e não através de litígio judicial público. Essas cláusulas aparecem em uma ampla gama de contratos comerciais— de contratos de fornecimento e acordos de parceria a licenças de software e contratos de construção. A função principal da cláusula é estabelecer, com antecedência, o processo de tratamento de desacordos que podem surgir durante a execução do acordo. Ao fazê-lo, cláusulas de arbitragem visam reduzir a incerteza, despesa e atraso que muitas vezes acompanham o litígio tradicional.

A arbitragem em si é uma forma de resolução alternativa de litígios (ADR) onde um terceiro neutro & mdash; o árbitro ou um painel de árbitros & mdash; ouve provas e torna uma decisão vinculativa. A base legal para a aplicação de acordos de arbitragem varia por jurisdição. Nos Estados Unidos, a Lei Federal de Arbitragem (FAA) fornece o quadro legal primário, estabelecendo uma política pública forte que favorece a arbitragem. Internacionalmente, a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e Execução de Prémios Arbitrais Estrangeiros governa a aplicação transfronteiras, tornando a arbitragem um método preferencial para resolver disputas comerciais internacionais.

Compreender como as cláusulas de arbitragem operam, o que devem incluir para serem executáveis e como elas interagem com outras regras legais é essencial para qualquer negócio que elabore ou negocie contratos comerciais.Este artigo explora a anatomia de uma cláusula de arbitragem efetiva, os benefícios e desvantagens da escolha da arbitragem, o cenário jurídico que rege a aplicabilidade e as etapas práticas para a elaboração de linguagem que resista ao escrutínio judicial.

A Anatomia de uma Cláusula de Arbitragem Bem-Draftada

Uma cláusula de arbitragem robusta vai além de uma simples declaração de que os litígios serão resolvidos por arbitragem. Para evitar ambiguidade e futuros litígios sobre o próprio processo de arbitragem, a cláusula deve abordar vários elementos específicos:

Âmbito de aplicação dos litígios

A cláusula deve definir quais os litígios que lhe são aplicáveis. A língua comum abrange os litígios que se encontram fora ou estão relacionados com do contrato, incluindo a violação, interpretação, desempenho e validade. As partes também podem optar por esculpir certos tipos de litígios, tais como os pedidos de indemnização de propriedade intelectual ou de medidas cautelares, permitindo que os mesmos permaneçam em tribunal. A elaboração cuidadosa garante que o âmbito de aplicação não é demasiado estreito (divulgação importante em falta) nem demasiado amplo (retirada em matérias mais bem tratadas pelos tribunais).

Seleção de árbitros

A cláusula deve especificar como os árbitros são escolhidos. As opções incluem a designação de uma instituição específica (por exemplo, a Associação Americana de Arbitragem, a Câmara de Comércio Internacional, JAMS) que administrará a seleção, ou que fornecerá um método para as partes para concordarem com um único árbitro ou um painel de três. Muitas regras institucionais contêm procedimentos de incumprimento se as partes não concordarem. A cláusula também pode definir qualificações, tais como exigir que o árbitro seja um advogado com pelo menos dez anos de experiência em litígio comercial ou um especialista em indústria.

Regras e Procedimentos Governantes

As instituições publicam quadros processuais detalhados que abrangem os requisitos de depósito, limites de descoberta, formatos de audição e aplicação de adjudicação. As escolhas comuns incluem as Regras de Arbitragem Comercial da AAA, as Regras de Arbitragem do ICC, as Regras de Arbitragem Internacional de Londres ou as Regras de Arbitragem da UNCITRAL. A cláusula deve também abordar se a arbitragem será administrada ou ]ad hoc[] (conduzido sem supervisão institucional).

Assentos ou locais de arbitragem

A sede determina a jurisdição legal que supervisionará a arbitragem e a lei processual aplicável. Para contratos internacionais, selecionar uma sede neutra (por exemplo, Londres, Singapura, Nova Iorque, Paris, Genebra) é uma decisão estratégica que afeta a execucionalidade da adjudicação e a capacidade de contestá-la. A localização física das audiências pode diferir da sede legal, mas a sede é o que regula o quadro legal.

Língua e Direito Governante

Especificar a língua do processo evita confusão e custos adicionais de tradução. A cláusula também pode nomear a lei substantiva que se aplicará ao contrato (por exemplo, as leis do Estado de Nova Iorque). Embora a cláusula de arbitragem em si é regido pela lei da sede, o direito contratual subjacente afeta a forma como o litígio será julgado.

Atribuição de custos e taxas

A arbitragem pode ser cara, particularmente quando um painel de três árbitros é usado. A cláusula pode abordar quem suporta as taxas de depósito, compensação de árbitro, custos administrativos e taxas legais. Algumas cláusulas fornecem que cada parte suporta seus próprios custos, enquanto outras exigem que a parte perdedora reembolse as taxas razoáveis do partido dominante. A alocação de custos clara reduz o incentivo para reivindicações frívolas e ajuda a gerenciar expectativas.

Consolidação e Junção

Nos contratos multipartidários ou em acordos inter-relacionados, a cláusula deve abordar se outras partes podem ser associadas à arbitragem ou se podem ser consolidadas múltiplas arbitragens. Sem tal disposição, um litígio envolvendo um contratante, subcontratante e proprietário pode exigir processos separados, duplicativos, aumento de custos e risco de decisões inconsistentes.

Benefícios das cláusulas de arbitragem em contratos comerciais

As empresas frequentemente escolhem arbitragem em vez de litígio para várias vantagens práticas:

Velocidade e eficiência

As regras institucionais frequentemente estabelecem prazos para a emissão do prêmio final (por exemplo, dentro de 30 dias após a audiência). A descoberta simplificada permitida em arbitragem & mdash; em contraste com a descoberta ampla disponível nos termos do Regulamento Federal de Processo Civil & mdash; reduz ainda mais os prazos. Uma arbitragem comercial internacional típica de arquivamento para a concessão leva de 12 a 18 meses, muito mais rápido do que a maioria dos sistemas judiciais.

Confidencialidade e privacidade

Os processos judiciais são geralmente públicos; as audiências de arbitragem são privadas. Muitas regras institucionais exigem que as partes e árbitros mantenham a confidencialidade. Isto é particularmente valioso quando os litígios envolvem segredos comerciais, dados financeiros, estratégias comerciais ou tecnologia proprietária. A concessão final também pode permanecer confidencial a menos que uma parte precise de o fazer cumprir no tribunal. A privacidade protege as reputações comerciais e evita a divulgação pública de fraquezas ou conflitos internos.

Tomadores de decisões de peritos

As partes podem selecionar árbitros com experiência específica no assunto da disputa. Por exemplo, um caso complexo de defeito de construção pode ser ouvido por um ex-engenheiro que entende códigos de construção e práticas padrão, em vez de um juiz generalista. Essa experiência pode levar a resultados mais precisos e previsíveis, reduzindo o risco de uma decisão mal informada.

Flexibilidade e Autonomia do Partido

A arbitragem permite que as partes personalizem os procedimentos para se adequarem à disputa. Elas podem concordar com o número de árbitros, datas e formatos de audiência, submissões escritas vs. argumentos orais e o uso de evidências eletrônicas. Esta flexibilidade contrasta com regras rígidas de tribunais. Para as partes internacionais, a arbitragem também oferece um fórum neutro que evita a vantagem de um dos tribunais locais de qualquer das partes.

Finalidade e direitos de recurso limitados

Os prémios de arbitragem são definitivos e vinculativos, com motivos estreitos para o controlo judicial. Sob a FAA, os tribunais só podem destituir um prémio por razões como corrupção, fraude, má conduta do árbitro, ou excesso de poderes. Este carácter definitivo é uma espada de dois gumes, mas é frequentemente visto como benéfico, porque traz encerramento para disputas mais rapidamente do que o processo de apelação.

Contratempos e riscos de arbitragem

Apesar das vantagens, a arbitragem nem sempre é a escolha ideal. As empresas devem pesar as seguintes desvantagens:

Custos podem ser significativos

Os árbitros cobram taxas horárias, muitas vezes comparáveis ou superiores às taxas cobradas pelos advogados de topo. Taxas administrativas das instituições aumentam as despesas. Para pequenos litígios, o custo da arbitragem pode exceder o custo de litigação em pequenos tribunais de reclamações. Além disso, se a cláusula mandatar um painel de três árbitros, o custo multiplica.

Descoberta Limitada

Embora a descoberta limitada possa acelerar as coisas, ela também pode impedir a capacidade de um partido para obter provas críticas, especialmente quando o partido oposto controla documentos relevantes. Em alguns casos, a descoberta ampla é necessária para descobrir fraude ou má conduta, e arbitragem ’s abordagem mais restritiva pode prejudicar a parte que busca a informação.

Nenhum júri e potencial para árbitros fraudulentos

A arbitragem remove o direito a um julgamento de júri. Algumas partes preferem um senso de justiça do júri, particularmente em casos que envolvam danos emocionais ou conduta egrégio. Além disso, como os árbitros são frequentemente selecionados de um pequeno grupo de jogadores repetidos no setor, pode haver preocupação com o viés arbitral em relação a certos tipos de partes (por exemplo, seguradoras, grandes corporações). Regras avançadas de divulgação e diretrizes éticas institucionais mitiguem isso, mas não eliminam totalmente.

Revisão limitada do apêndice

A quase-finalidade das sentenças arbitrais significa que uma decisão legal claramente errônea não pode ser anulada. Em contraste, as decisões judiciais podem ser apeladas sobre erros de lei. Para as partes que valorizam a precisão jurídica ou desejam estabelecer precedentes, o litígio pode ser preferível.

Dificuldade em disputas multipartidárias

A arbitragem é um processo consensual; as partes não signatárias do acordo de arbitragem geralmente não podem ser obrigadas a arbitrar, o que torna desafiador resolver disputas envolvendo vários contratos e múltiplos stakeholders. Os tribunais têm ferramentas como ações de junta e classe; a arbitragem geralmente requer acordo explícito para tais procedimentos.

Considerações Legais e Aplicabilidade

As cláusulas de arbitragem são disposições contratuais, portanto, devem cumprir os requisitos básicos de direito contratual; oferta, aceitação, consideração e finalidade legal. No entanto, doutrinas legais adicionais afetam especificamente acordos de arbitragem.

A Lei Federal de Arbitragem e a Lei Estadual

Nos Estados Unidos, a FAA preempte leis estatais que desfavorecem a arbitragem. Isto significa que, mesmo que uma lei estatal imponha requisitos especiais sobre cláusulas de arbitragem, a política de pró-arbitragem da FAA’s permite, em geral, a aplicação da cláusula, a menos que seja inconcebível ao abrigo da lei geral de contratos estatais.O Supremo Tribunal Federal dos EUA tem reforçado consistentemente a força preventiva da FAA’s em decisões como AT&T Mobility LLC v. Concepcion (2011) e ]Kindred Nursing Centers v. Clark] (2017).

Contratos de Inconsciibilidade e Adesão

Os tribunais podem recusar-se a aplicar cláusulas arbitrais que sejam processuais ou substantivamente inconcebíveis. A inconsponibilidade processual surge quando a cláusula é oculta em letras finas ou apresentada em uma base de tomada-ou-de-colocação. A inconsponibilidade substancial envolve termos que são chocantemente unilaterais— por exemplo, exigindo que o partido mais fraco viaje para um fórum inconveniente ou que cubra apenas as reivindicações mais fortes do partido’. Embora os contratos comerciais entre partes sofisticadas raramente sejam considerados inconcebíveis, isso pode acontecer quando há extrema desigualdade de poder de negociação.

Abandonações de Ação de Classe

Muitas cláusulas de arbitragem incluem renúncias de procedimentos de ação coletiva, ou seja, disputas devem ser apresentadas individualmente.O Supremo Tribunal em Concepcion[] considerou que tais renúncias são executáveis sob a FAA, mesmo que acabem eliminando a viabilidade econômica de pequenas reivindicações.No entanto, alguns tribunais estaduais e agências federais (por exemplo, o Conselho Nacional de Relações Laborais sobre reivindicações de emprego) tentaram limitar essas renúncias em certos contextos.A lei nesta área continua a evoluir.Para contratos comerciais, as renúncias de classe são geralmente aplicáveis a menos que um estatuto explicitamente proponha um direito à ação de classe.

Considerações Internacionais

Para os contratos transfronteiriços, a exigência da Convenção de Nova Iorque de que os Estados signatários apliquem acordos de arbitragem e a premiação conferem a arbitragem internacional fortes dentes. No entanto, há exceções: se o acordo de arbitragem for nulo e nulo, inoperante ou incapaz de ser executado sob a lei local, a aplicação pode ser negada. É aconselhável elaborar uma cláusula que cumpra múltiplos regimes legais. Muitos contratos internacionais usam cláusulas modelo fornecidas por instituições como o ICC ou a UNCITRAL para minimizar erros de redação.

Arbitrabilidade de certas disputas

Nem todas as disputas estão sujeitas a arbitragem. Algumas questões, como questões criminais, certas reivindicações antitruste em algumas jurisdições, e disputas envolvendo direitos de ordem pública (por exemplo, alguns trabalhadores ’ reivindicações de compensação), são consideradas não-arbitráveis. Contratos comerciais geralmente evitar essas áreas, mas as partes devem consultar o conselho se o assunto toca em direito regulamentar ou público.

Redação de Melhores Práticas para Cláusulas de Arbitragem Comercial

Para maximizar a probabilidade de que uma cláusula de arbitragem seja aplicada e sirva o seu objetivo pretendido, os reditores de contratos devem seguir estas orientações:

  • Seja explícito sobre a instituição e as regras. Uma cláusula como o “Qualquer disputa será resolvida por arbitragem em Nova Iorque de acordo com as regras da American Arbitration Association” é muito mais segura do que uma vaga referência à “arbitragem de acordo com as leis de Nova Iorque.”
  • Use uma cláusula de modelo quando possível. As instituições fornecem uma linguagem recomendada para as suas regras. Por exemplo, a cláusula de modelo ICC’s inclui assento, idioma e número de árbitros. Usando estes evita ambiguidade.
  • Evite esculpir ambíguas. Se certos litígios forem excluídos, defina-os com precisão. Em vez de “ excluindo reivindicações equitativas, ” lista categorias específicas, como “ pedidos de ordens de restrição temporárias ou liminares ” que podem ser levados a tribunal.
  • Considere os limiares financeiros. Algumas partes incluem um limiar abaixo do qual os litígios são tratados através de negociação ou mediação antes da arbitragem.Isso pode economizar custos em questões menores.
  • Endereçar a possibilidade de disputas multipartidárias. Se o contrato faz parte de um projeto mais amplo com muitos interessados, incluir uma disposição que permita a consolidação ou a união com o consentimento ou por ordem do tribunal arbitral.
  • Especifique a lei substantiva aplicável. Sem isso, o árbitro aplicará as regras de conflito de leis do assento, o que pode levar a surpresa.
  • Incluir uma cláusula de severabilidade. A cláusula de arbitragem deve declarar que é separável do contrato principal, o que significa que, mesmo que o contrato seja nulo, a cláusula de arbitragem sobrevive e capacita o árbitro a decidir a validade do contrato subjacente.
  • Procure aconselhamento jurídico adaptado ao contrato específico. Uma cláusula de arbitragem de tamanho único pode causar problemas.O advogado experiente na indústria e jurisdição relevantes pode adaptar a linguagem ao perfil de risco específico.

Comparação da arbitragem com outros métodos de resolução de litígios

A escolha da arbitragem requer a compreensão de como se compara com outros mecanismos de RAL e com o litígio.

Arbitragem vs Mediação

A mediação é uma negociação facilitada não vinculativa. O mediador ajuda as partes a encontrar um acordo voluntário. A mediação pode ser usada antes ou após a arbitragem. Muitas cláusulas arbitrais incluem uma etapa de mediação como condição precedente à arbitragem, forçando as partes a tentar resolver antes de incorrer em despesas de uma audiência. Ao contrário da arbitragem, a mediação não impõe um resultado; requer que ambas as partes concordem. Para as partes que buscam um resultado definitivo e vinculativo, a mediação por si só é insuficiente.

Arbitragem vs. Contencioso

Contencioso oferece processos públicos, ampla descoberta, o direito a um júri e revisão de apelação. A arbitragem oferece o oposto: privacidade, descoberta limitada, sem júri, e quase-finalidade. Para disputas envolvendo grandes somas ou precedentes importantes, litígio pode ser melhor. Para empresas que valorizam a velocidade, privacidade e previsibilidade, arbitragem muitas vezes ganha. Muitos contratos comerciais agora misturam ambos: usando arbitragem para a maioria das reivindicações, mas permitindo que os tribunais para lidar com alívio de emergências injuntiva.

Arbitragem vs. Determinação do perito

Algumas disputas, em particular as questões de avaliação, são mais bem tratadas por determinação de especialistas. Nesse processo, um especialista independente (por exemplo, um contador) resolve uma questão técnica específica, muitas vezes mais rápida e mais barata do que a arbitragem. A decisão pode ser vinculativa ou não vinculativa. A determinação de peritos não é um método de resolução de litígios completo; é adequada para pontos técnicos estreitos. A arbitragem continua a ser o padrão para resolução de litígios contratuais abrangente.

Passos práticos para empresas que implementam cláusulas de arbitragem

Quando uma empresa decide incluir cláusulas de arbitragem em seus contratos padrão, as seguintes ações melhorarão os resultados:

  • Equipas de aquisição e venda de formação sobre o básico da cláusula para que possam responder a perguntas das contrapartes e evitar alterações não autorizadas.
  • Centralizar a aprovação para quaisquer desvios da linguagem de arbitragem padrão. Permitir que os negociadores individuais mudem de assento, instituição ou alocação de custos pode levar a inconsistência e dores de cabeça administrativas.
  • Audite contratos existentes para identificar cláusulas que não são claras ou que as regras de referência desatualizadas. Atualizar modelos como as regras institucionais mudam.
  • Mantenha uma lista de árbitros e instituições aprovadas familiarizados com o seu setor. Algumas empresas incluem isso na própria cláusula, enquanto outras dependem de orientações internas para a seleção futura.
  • Considere cláusulas de arbitragem como parte da estratégia global de gestão de litígios. Por exemplo, se sua empresa opera em várias jurisdições, uma única sede arbitral pode centralizar todas as disputas, reduzindo o fardo de litigar em vários tribunais.

Conclusão

As cláusulas de arbitragem não são meramente callplate; são instrumentos estratégicos que moldam a forma como as disputas comerciais são resolvidas. Uma cláusula bem elaborada pode salvar anos de processos judiciais, preservar relações comerciais através da privacidade, e alavancar os decisores especialistas que entendem a indústria. No entanto, a mesma cláusula, se mal elaborada, pode levar a batalhas caras sobre arbitrabilidade, surpresas processuais inesperadas ou perda do direito de ter uma disputa ouvida em tudo. Cuidado com os elementos discutidos neste artigo—scope, seleção de árbitros, regras, assento, idioma, alocação de custos, e adesão a padrões legais— vai ajudar as empresas a criar cláusulas de arbitragem que atendam às suas necessidades.

Para transações específicas, particularmente aquelas que envolvem partes internacionais ou grandes exposições financeiras, consultar com consultores arbitrais experientes é essencial.O tempo investido na elaboração de uma cláusula de arbitragem clara e executável é uma fração do custo que pode resultar da ambiguidade mais tarde.No comércio moderno, onde a rapidez, confidencialidade e finalidade são muitas vezes fundamentais, a arbitragem continua a ser uma pedra angular da resolução eficiente de litígios.

Para mais informações, ver as Regras de Arbitragem Comercial , as Regras de Arbitragem ICC , e o texto e interpretação da Convenção de Nova Iorque . Além disso, a Lei de Arbitragem Federal é codificada em 9 U.S.C. §§ 1–16 e continua a ser uma fonte-chave para os profissionais dos EUA.]