Entender as cláusulas de majestosas da força durante eventos não previstos

No seu cerne, uma cláusula de força maior opera como um mecanismo de partilha de riscos. Quando um evento listado na cláusula – ou que atenda à definição geral – torna o desempenho impossível ou impraticável, ambas as partes são dispensadas de desempenho durante a duração do evento, e muitas vezes de responsabilidade por danos causados por não desempenho. Isto impede que qualquer um dos lados seja penalizado por algo que nem poderia controlar. O escopo e os eventos desencadeantes variam amplamente. Algumas cláusulas são estreitamente elaboradas para cobrir apenas “Atos de Deus”, como terremotos ou furacões. Outros são amplos, cobrindo tudo, desde ciberataques a pandemias. A linguagem exata determina se uma crise particular se qualifica.

Contexto Histórico

A lei romana reconheceu o princípio de ]vis major (força superior) como uma defesa contra a violação. Mais tarde, o direito civil francês codificou força maior no Código Napoleônico, e o direito comum inglês desenvolveu a doutrina da frustração de propósito. No entanto, a cláusula moderna de força maior comercial é uma criatura de contrato, não de lei geral. Porque os tribunais estão relutantes em reescrever contratos, as partes devem negociar essas proteções explicitamente. A pandemia COVID-19 remodelou ainda mais a paisagem, levando muitas jurisdições a atualizar seus quadros estatutários e orientar a lei de caso.

Eventos comuns cobertos pela Força Maior

As cláusulas mais força maior enumeram categorias específicas de eventos. Embora a lista possa ser adaptada ao setor, os exemplos típicos são os seguintes:

• Catástrofes naturais tais como terremotos, inundações, furacões, tornados, erupções vulcânicas e incêndios.
• Guerras, terrorismo e agitação política incluindo conflitos armados, guerra civil, insurreição, sabotagem e ataques terroristas.
• Pandémicas e emergências de saúde generalizadas (incluídas notavelmente após COVID-19). Muitos contratos agora referem explicitamente “epidêmica”, “pandemia” ou “emergência de saúde pública”.
• Atropelamentos e disputas trabalhistas envolvendo os próprios funcionários do partido ou terceiros (por exemplo, trabalhadores portuários).
• Ações governamentais ou restrições legais tais como embargos, sanções comerciais, confisco, expropriação e ordens de entidades reguladoras que bloqueiam o desempenho.
• Falhas na infra-estrutura incluindo quedas de energia, apagões na internet ou colapsos de rede de transporte que não são causados pela parte que procura alívio.
• Cyber events tais como hacks em grande escala, ataques de ransomware ou falhas de servidor – cada vez mais comuns em contratos modernos.
• Promoções de cadeia de fornecimento que resultam de qualquer uma das situações acima, embora muitos contratos agora adicionem uma cláusula autônoma de “interrupção de cadeia de fornecimento”.

É importante notar que a simples rotulagem de um evento como “força maior” não é suficiente. O evento deve realmente prevenir, impedir ou atrasar o desempenho, e a cláusula deve cobrir explicitamente esse tipo de evento ou usar uma frase ampla “catch-all”. Por exemplo, um contrato que lista apenas “huricane” não pode cobrir um fechamento prolongado do porto causado por um furacão se a cláusula exigir que o evento afete diretamente as instalações próprias da parte performante.

Requisitos legais para invocar o Majeure

Mesmo que um evento pareça estar dentro da cláusula, uma parte deve cumprir vários limiares legais para se basear com sucesso nele. Os tribunais examinam cuidadosamente esses requisitos, especialmente em disputas de alto valor.

Causação: O evento deve causar não-desempenho

O evento de força maior deve ser a causa direta da incapacidade de realizar. Se uma parte poderia ter realizado apesar do evento - por exemplo, usando fornecedores ou métodos alternativos - a cláusula não pode desculpar o desempenho. Esta é muitas vezes a questão mais contestada em disputas de força maior. Por exemplo, se uma fábrica é fechada devido a um bloqueio do governo, mas a empresa poderia ter mudado a produção para uma instalação não afetada, a cláusula pode não se aplicar. A parte requerente deve provar uma cadeia clara de causa ligando o evento à obrigação específica que não cumpriu.

Impossibilidade vs. Impracabilidade

Muitas cláusulas de força maior exigem que o desempenho seja impossível, não apenas mais caro ou inconveniente. Outras usam um padrão inferior de impraticabilidade comercial, que desculpa o desempenho quando seria excessivamente caro ou comercialmente irracional. A língua escolhida faz uma enorme diferença. Por exemplo, um fornecedor atingido por um fechamento de portos pode argumentar impraticidade se o transporte por custos aéreos três vezes mais, mas um tribunal pode rejeitar que se o contrato requer “impossibilidade”. Em jurisdições de direito comum, “impossibilidade” é interpretada estritamente; mesmo um aumento de 500% de custos pode não se qualificar a menos que seja literalmente impossível de realizar.

Requisitos de comunicação

Praticamente todas as cláusulas de força maior exigem que a parte afetada notifique prontamente o outro lado. Os períodos típicos de aviso variam de 24 horas a 30 dias. A falta de notificação oportuna pode renunciar ao direito de reclamar força maior. O aviso deve descrever o evento, seu efeito sobre o desempenho e a duração esperada. Algumas cláusulas também exigem atualizações contínuas a cada poucos dias. Uma boa prática é enviar aviso mesmo que o impacto total seja desconhecido, com a promessa de fornecer mais detalhes mais tarde.

Obrigações de atenuação

A parte que procura ajuda deve tomar medidas razoáveis para atenuar o impacto do evento de força maior. Isso pode significar encontrar fornecedores alternativos, redirecionar remessas, ou usar empregados substitutos. Se a parte não faz nada e simplesmente pára de executar, a defesa de força maior pode falhar. A obrigação de mitigação também pode incluir o uso de defesas de tipo força maior para solicitar extensões de subcontratantes. Os tribunais geralmente consideram que os esforços de mitigação devem ser comercialmente razoáveis, não heróicos.

Limitações e Exclusões

As cláusulas de força maior não são escudos mágicos. Os tribunais frequentemente interpretam-nos estritamente, e muitos contêm exceções explícitas que podem surpreender os partidos incautos.

Previsibilidade

Se um evento era previsível no momento em que o contrato foi assinado – e a parte não o abordou – um tribunal pode negar a redução de força maior. Por exemplo, após o terremoto no Japão 2011, alguns contratos excluíram terremotos por serem previsíveis naquela região. COVID-19 agora tornou as pandemias um “risco conhecido”, então futuros contratos podem listá-los explicitamente ou excluí-los inteiramente. A melhor abordagem é incluir uma ampla captura – tudo que abrange até eventos previsíveis se não foram especificamente contemplados.

Eventos Excluídos

Muitas cláusulas excluem especificamente:

• Dificuldades económicas (por exemplo, aumentos de preços, flutuações cambiais, perda de financiamento).
• Negligência ou má conduta da parte requerente.
• Atropelamentos por parte dos próprios empregados do requerente se a cláusula apenas abranger greves de terceiros.
• Condições meteorológicas normais (por exemplo, chuva sazonal que se prevê).
• Ações de governo que a parte poderia razoavelmente ter evitado (por exemplo, não obter uma licença necessária).

Impraticabilidade comercial e volatilidade do mercado

As flutuações puras do mercado – como um súbito aumento de 50% nos custos de matéria-prima – quase nunca são consideradas eventos de força maior. A menos que a cláusula inclua explicitamente “disrupção da cadeia de suprimentos” ou “volatilidade de preços”, os tribunais geralmente manterão partes em seu negócio. Alguns contratos usam uma cláusula “dura” como um mecanismo separado para lidar com mudanças econômicas extremas. As cláusulas de dureza permitem renegociação em vez de excusá-las de desempenho, e normalmente exigem que o evento altere fundamentalmente o equilíbrio do contrato.

Redação de Melhores Práticas para as Cláusulas de Força Maior

Dadas as apostas, a elaboração cuidadosa é essencial. Uma cláusula de placa de caldeira copiada de um modelo online pode ser perigosamente vaga. Aqui estão os elementos-chave para abordar quando você escreve ou atualiza uma cláusula de força maior.

Definir os eventos com especificidade e uma captura-todos

Liste todos os eventos previsíveis relevantes para sua indústria, mas também inclua um catch-all como “qualquer outro evento além do controle razoável da parte afetada” para cobrir circunstâncias imprevistas. Sem um catch-all, uma pandemia ou ataque cibernético que não foi especificamente nomeado pode não se qualificar. Para indústrias como a construção, adicione “condições de subsuperfície”, “tempo adverso além das médias históricas”, e “atrasos em aprovações governamentais”.

Definir procedimentos de notificação claros

Especifique quando, como e para quem o aviso deve ser dado. Use prazos concretos (por exemplo, “nos cinco dias úteis do início do evento”) e exija que o aviso inclua uma descrição, duração estimada e plano de mitigação proposto. Também exija que a parte afetada forneça atualizações periódicas – semanalmente – até que o evento termine.

Defina a Duração e as Consequências

O que acontece se o evento de força maior durar além de um determinado período? As opções comuns incluem:

• Suspensão de obrigações sem penalização enquanto o evento continua.
• Direito de rescindir após um período especificado (por exemplo, 90 dias) se o evento persistir.
• Não há responsabilidade por atraso ou não desempenho, mas não há direito de rescisão (deixando o contrato no limbo).
• Alívio parcial (por exemplo, com a dispensa de uma parte das obrigações).
• Opção para substituir o desempenho (por exemplo, permitindo ao fornecedor entregar um produto diferente de valor equivalente).

Alocar o risco de custos de mitigação

Quem paga o desempenho alternativo? Por exemplo, se um fornecedor usa um método de transporte mais caro, quem suporta o custo extra? A cláusula deve indicar se o parte afetada deve suportar esse custo, compartilhá-lo, ou ser dispensado de procurar mitigação além de um limite razoável. Se a cláusula é silenciosa, os tribunais muitas vezes exigirão que o partido afetado suporte o custo como parte de seu dever de mitigar.

Incluir uma cláusula de força maior em cada contrato crítico

Muitos empresários ignoram força maior em acordos menores, mas esses são muitas vezes os contratos que podem causar mais perturbações. Faça-o prática padrão. Considere também cláusulas em cascata: se um subcontratante desencadeia força maior, o primeiro contratante deve ser capaz de invocá-lo contra o cliente. Uma cláusula bem desenhada cria uma cadeia de proteção.

Consulte especialistas legais e use cláusulas-modelo

Porque as leis variam de jurisdição e indústria, sempre ter um advogado qualificado rever sua língua força maior. Para contratos transfronteiriços, considerar referenciando o ICC Força Majeure Cláusula como um modelo. O ICC fornece três variantes: estrita impossibilidade, impraticabilidade, e um híbrido. Também considerar os Princípios UNIDROIT de Contratos Comerciais Internacionais, que contêm disposições sobre força maior e dificuldades que podem ser adotadas por referência.

Estudos de Caso e Exemplos do Mundo Real

História recente fornece ilustrações vívidas de como cláusulas de força maior são testadas na prática. Examinar estes casos ajuda a refinar a sua própria redação.

COVID-19 Pandemia

A pandemia provocou inúmeras reivindicações de força maior em todo o mundo. Muitos negócios argumentaram que os bloqueios governamentais, as proibições de viagens e as rupturas na cadeia de suprimentos impossibilitavam o desempenho. Os tribunais foram cautelosos: alguns decidiram que a própria pandemia era força maior, enquanto outros exigiram que o requerente provasse um nexo causal direto – por exemplo, que uma ordem governamental específica impedia diretamente o desempenho, não apenas que a pandemia afetava a demanda geral. O resultado tem sido uma onda de alterações contratuais e aumentou a atenção para a linguagem específica da pandemia. Para mais análises, veja o ]Cornell Legal Information Institute’s força maior visão geral.

O bloqueio do canal de Suez 2021

Quando o navio de contêineres Ever Given bloqueou o Canal de Suez por seis dias em março de 2021, centenas de navios foram atrasados. Muitos contratos de transporte continham cláusulas de força maior que cobriam “bloqueio de cana” ou “obstrução navegável”, mas aqueles que não tinham que confiar em vagos “Atos de Deus” ou “ação governamental” linguagem. O incidente demonstrou a necessidade de termos específicos da indústria. Portadores que tinham atualizado suas cláusulas após a expansão do Canal do Panamá 2017 se saíram melhor. Os seguros observaram um aumento de 30% em reivindicações de força maior após o bloqueio.

Ataques cibernéticos na indústria marítima

Em 2023, um grande ataque de ransomware fechou as operações portuárias globais por semanas. Muitas operadoras invocaram força maior, mas seus contratos apenas listaram “ciberataques” se fossem adicionados após 2018. Contratos mais antigos faltavam esse termo, forçando as partes a confiarem em linguagem vaga “capturar-todos”. A lição: atualizar sua cláusula de força maior regularmente – pelo menos a cada dois anos – para refletir riscos emergentes. Cláusulas de seguro cibernético e de força maior devem ser coordenadas para que uma não castigue a outra.

Forçar o majeuro em diferentes jurisdições

A interpretação das cláusulas de força maior pode variar drasticamente em função da lei de governo selecionada no contrato. Entender essas diferenças é fundamental para qualquer acordo transfronteiriço.

Competências de Direito Comum (EUA, Reino Unido, Canadá, Austrália)

Os tribunais de direito comum tendem a interpretar cláusulas de força maior estritamente, dando efeito às palavras exatas usadas. Raramente implicam termos que não estão escritos. A doutrina da frustração de propósito pode às vezes fornecer alívio quando não existe cláusula de força maior, mas seu limiar é muito alto – o evento deve tornar o contrato radicalmente diferente do que foi contemplado. Portanto, a cláusula contratual é a principal – e muitas vezes apenas – rede de segurança. Nos EUA, o Código Comercial Uniforme (CNU) Seção 2-615 fornece uma regra padrão de “impraticidade comercial” para os contratos de mercadorias, mas é muitas vezes deslocada por uma cláusula de força maior expressa.

Jurisdições de Direito Civil (França, Alemanha, maior parte da América Latina e Ásia)

Os sistemas de direito civil têm frequentemente um princípio de força maior por defeito nos seus códigos (por exemplo, o artigo 1218 do Código Civil Francês). Mesmo que o contrato seja silencioso, uma parte pode ser desculpada por um evento que é “imprevisível, irresistível e externo”. No entanto, a cláusula contratual específica pode substituir ou complementar as regras de incumprimento. Na Alemanha, o BGB (Código Civil) reconhece força maior na Secção 206 e também tem regras específicas para impossibilidade e frustração. Contratos internacionais regidos pelos Princípios UNIDROIT ou pela CISG (Convenção sobre Contratos para a Venda Internacional de Bens) também têm disposições para dificuldades e força maior (por exemplo, CISF Artigo 79).

Escolha dos assuntos jurídicos

Ao elaborar um contrato que atravesse fronteiras, a escolha da lei afeta diretamente como uma reivindicação de força maior será avaliada. Muitas partes experientes elegem as leis de um estado neutro (por exemplo, Nova Iorque ou Inglaterra) e especificam que o ICC ou LCIA irá lidar com disputas. Se o contrato envolver partes de países que adotaram as diretrizes da IBA sobre força maior, referenciando essas diretrizes pode fornecer consistência adicional.

Concepção comum sobre a força majeure

Mesmo os empresários experientes muitas vezes não entendem os aspectos fundamentais da força maior. Limpar estes equívocos pode evitar erros caros.

• Equivoca-se: Força maior é automática. Verdade: Só se aplica se o contrato o incluir, e então somente se o evento específico for coberto.
• Equipe: Qualquer evento que torne o desempenho mais caro é força maior. Verdade: Os tribunais exigem impossibilidade ou impraticabilidade, não mera dificuldade ou aumento de custos.
• Equipamento: Você pode alegar força maior sem notificar a outra parte. Verdade: Notificação é um precedente condição; falta o prazo pode renunciar ao direito.
• Desconceito: Força maior suspende o contrato indefinidamente. Verdade: A maioria das cláusulas tem um prazo, após o qual qualquer das partes pode terminar.
• Desconceito: Uma parte que contribuiu para o evento ainda pode reivindicar força maior. Verdade: Se a negligência ou má conduta da própria parte causou o evento, a cláusula não irá protegê-lo.