Compreender o panorama das obrigações contratuais

A aquisição de uma empresa raramente é uma simples transferência de activos ou acções. Em muitas transacções, o verdadeiro valor do objectivo reside na sua rede de relações em curso: contratos de clientes, contratos de fornecedores, licenças de software, contratos comerciais e pactos de emprego. Estas webs contratuais geram receitas, asseguram cadeias de abastecimento e proporcionam estabilidade operacional. No entanto, também carregam riscos ocultos. Um adquirente que herda termos desfavoráveis, passivos não divulgados ou acordos não assignáveis pode rapidamente ver as sinergias esperadas do acordo evaporar. A navegação adequada dos aspectos jurídicos dos contratos existentes não é, portanto, uma tarefa de diligência prévia periférica – é um componente essencial de qualquer aquisição bem sucedida.

O quadro jurídico que regula a transferibilidade dos contratos varia de acordo com a competência e a língua específica de cada acordo. Alguns contratos contêm cláusulas explícitas ] de atribuição que proíbem a transferência sem o consentimento escrito da contraparte. Outros contêm disposições de alteração de controlo que desencadeiam a renegociação ou a rescisão se a empresa for adquirida. Outros ainda não fazem qualquer referência à transferibilidade, deixando a questão às regras legais de incumprimento ao abrigo do direito comum ou do código civil. Este artigo examina cada um destes cenários e fornece um roteiro para os adquirentes protegerem o seu investimento, preservando o valor da carteira contratual do objectivo.

Tipos de contratos frequentemente encontrados em aquisições de empresas

Nem todos os contratos têm o mesmo peso ou apresentam os mesmos desafios legais. Um adquirente deve primeiro identificar cada acordo material que o alvo tenha celebrado e depois classificá-lo por tipo e importância. As categorias a seguir são as mais comuns e mais consequenciais.

Contratos de Clientes e Clientes

Contratos de geração de receitas – contratos de serviços de longo prazo, licenças de assinatura de software, ordens de compra e acordos de retenção – são muitas vezes a principal razão para uma aquisição. Estes contratos contêm normalmente disposições que regem os termos de pagamento, as obrigações de desempenho, a confidencialidade, os direitos de propriedade intelectual e a rescisão. Se um contrato de cliente incluir uma cláusula de não atribuição e o adquirente assumir sem consentimento, o cliente pode ter o direito de rescindir o contrato, deixando o adquirente com uma lacuna de receitas antecipadas. Muitos contratos de clientes incluem também cláusulas de mais-favorecidos ] ou disposições de desconto de volume que podem tornar-se inesperadamente custosas sob nova propriedade.

Contratos de Fornecedor e Fornecedor

A cadeia de abastecimento do alvo depende de acordos com fornecedores de matérias-primas, fabricantes de componentes, parceiros logísticos e empresas de serviços profissionais. Os contratos de fornecedores podem conceder exclusividade, estabelecer compromissos de compra mínimos ou exigir que o comprador mantenha certas notações de crédito. Quando a empresa muda de mãos, o fornecedor pode exigir renegociação de preços ou condições de pagamento. Em alguns casos, o consentimento do fornecedor pode exigir que o adquirente forneça garantias financeiras ou provas de sua própria credibilidade.

Arrendamentos comerciais e imóveis

Se o negócio opera fora de instalações alugadas, o contrato de locação deve ser revisto cuidadosamente. A maioria das locações comerciais contêm uma cláusula que exige o consentimento do proprietário antes que o inquilino possa atribuir o arrendamento ou sublocar o espaço. Os proprietários podem usar o processo de pedido de consentimento para exigir renda mais elevada, depósitos de segurança adicionais, ou garantias pessoais dos novos proprietários. Em jurisdições com leis de proteção de inquilinos fortes, o consentimento do proprietário pode não ser indevidamente retido, mas o processo ainda pode atrasar ou complicar a transação.

Emprego e Acordos de Contratos Independentes

Os principais empregados têm frequentemente contratos de trabalho individuais que incluem cláusulas de não concorrência, restrições de não-solicitação, acordos de cessação de contrato e compensação baseada em capital próprio. Numa compra de bens, o adquirente tem geralmente a liberdade de decidir quais os empregados a contratar, mas as obrigações do vendedor ao abrigo dos acordos de trabalho existentes permanecem com a entidade de venda. Numa compra de acções, o adquirente herda automaticamente todos os contratos de trabalho. Os contratos de contratação independentes também podem exigir uma nova execução ou atribuição, especialmente se o contratante tiver uma relação de serviço pessoal com um proprietário específico.

Licenças de Propriedade Intelectual e Acordos de Tecnologia

Licenças de software, licenças cruzadas de patentes, licenças de marcas comerciais e acordos de uso de conteúdo são frequentemente elaborados como pessoais para o licenciado. Eles podem explicitamente proibir a atribuição ou sublicenciamento. Uma empresa de tecnologia que tenha licenciado software crítico-missão sob uma licença não-atribuível pode perder o direito de usar esse software após uma aquisição, a menos que o licenciante dê consentimento. A equipe legal do adquirente deve verificar se todas as licenças de IP são atribuídas por seus termos ou provavelmente receber consentimento.

Cláusulas legais-chave que transferem o impacto

É essencial compreender a língua específica de um contrato, que se repetem certas cláusulas e que podem afectar drasticamente a viabilidade da transferência do contrato para o adquirente.

Cláusulas de atribuição

Uma cláusula de atribuição regula se uma parte pode transferir seus direitos e obrigações ao abrigo do contrato para um terceiro. A língua mais permissiva é “este contrato pode ser atribuído sem consentimento.” O mais restritivo é “este contrato não pode ser atribuído sem o consentimento prévio por escrito da outra parte, e qualquer tentativa de atribuição sem consentimento será anulada.” Na prática, muitos contratos usam um meio termo: eles proíbem a atribuição a menos que a outra parte consente, e que o consentimento não pode ser indevidamente retido. O adquirente deve analisar cada cláusula de atribuição para determinar se o consentimento é necessário e que padrão regula a recusa.

Disposições de mudança de controlo

Alguns contratos não mencionam a atribuição, mas incluem uma cláusula que desencadeia direitos especiais sobre uma mudança de controlo da parte contratante. Por exemplo, um contrato de fornecedor pode permitir que o fornecedor rescinda o acordo se o comprador sofrer uma mudança de controlo. Este tipo de disposição pode ser particularmente problemático numa compra de acções, porque a própria entidade adjudicante continua a ser a mesma, mas as suas alterações de propriedade. O adquirente deve examinar se a cláusula de mudança de controlo se aplica apenas à empresa-alvo ou também ao adquirente após a transacção.

Requisitos de consentimento e calendário

Mesmo quando o consentimento é necessário, o processo para obtê-lo pode variar. Alguns contratos especificam um prazo pelo qual a outra parte deve responder; se não existir prazo, a parte requerente pode ser deixada esperando indefinidamente. O adquirente deve planejar iniciar o processo de consentimento precocemente - muitas vezes antes do acordo definitivo ser assinado. Se as contrapartes reter o consentimento de forma irracional, o adquirente pode ter recurso legal, mas o litígio raramente é uma opção prática durante uma linha de tempo de transação de semanas ou meses.

Pactos de Não-Concorrência e Não-Solicitação

Os contratos que restringem o objectivo de concorrentes ou de solicitar empregados ou clientes após a cessação podem também vincular o adquirente. Uma cláusula de não concorrência num acordo de fornecedor que proíbe o objectivo de utilizar produtos de um concorrente pode limitar a capacidade do adquirente de integrar empresas. Da mesma forma, uma cláusula de não-concorrência num acordo de cliente poderia impedir o adquirente de se aproximar dos empregados desse cliente após o encerramento do negócio.

Disposições em matéria de responsabilidade e indemnização

Quando os contratos são atribuídos, o adquirente entra no lugar do vendedor e assume todas as obrigações futuras. Mas o vendedor pode manter a responsabilidade por violações pré-encerramento. As cláusulas de indemnização no contrato original podem exigir que o vendedor defenda o adquirente contra as reclamações decorrentes do comportamento pré-encerramento do vendedor. O contrato de compra deve claramente atribuir a responsabilidade por quaisquer violações pré-encerramento descobertas durante a devida diligência.

O processo de devida diligencia para contratos

A devida diligência é a pedra angular da gestão do risco contratual. A equipe jurídica do adquirente deve compilar uma lista abrangente de todos os contratos para os quais o alvo é uma parte, em seguida, priorizar a revisão com base na contribuição de receita, importância estratégica e potencial de perturbação.

Criação de um Inventário de Contratos

A gestão do alvo deve fornecer um calendário de todos os contratos materiais. Este calendário deve incluir o título do contrato, o nome da contraparte, a data de execução, o prazo, as opções de renovação e quaisquer prazos de pré-aviso para a rescisão. Os adquirentes não devem basear-se apenas nas representações do vendedor; devem provar documentos originais, incluindo todas as alterações e letras laterais.

Reexame das disposições de atribuição e consentimento

Para cada contrato material, a equipe jurídica deve identificar se o contrato é atribuível, se é necessário consentimento e a probabilidade de obtenção desse consentimento. Se for necessário, a equipe deve observar a pessoa de contato adequada na contraparte e quaisquer requisitos informativos (por exemplo, demonstrações financeiras, planos de negócios ou garantias pessoais). Esta análise se alimenta diretamente na linha do tempo da transação e na alocação de risco no contrato de compra.

Avaliação do Impacto Financeiro e Operacional

Além da transferência legal, o adquirente deve modelar as consequências financeiras da perda de um contrato-chave. Se um cliente que represente 20% da receita se afasta porque o contrato não é atribuível, o preço de aquisição deve ser ajustado para baixo. Da mesma forma, se um fornecedor crítico não consentir em atribuição, o adquirente pode precisar de alinhar uma fonte alternativa de fornecimento antes de fechar. Essa avaliação de risco deve ser documentada e compartilhada com a equipe de negócio e credores.

Verificação de consentimentos de terceiros já obtidos

Em alguns casos, o vendedor já pode ter obtido consentimentos de algumas contrapartes. O adquirente deve verificar isso, revisando consentimentos por escrito e confirmando que ainda são válidos. Um consentimento obtido há seis meses pode ter expirado ou pode ter sido condicionado em fatos que mudaram. O adquirente deve solicitar que o vendedor confirme por escrito que todos os consentimentos permanecem em vigor.

Estratégias para Contratos de Atribuição ou Novação

Uma vez concluída a devida diligência, o adquirente deve decidir como lidar com cada contrato. Os dois mecanismos legais primários são atribuição e novação.

Atribuição

Uma atribuição transfere os direitos e obrigações do cedente ao abrigo do contrato para o cessionário. O cessionário permanece secundariamente responsável pelo desempenho, a menos que a contraparte o liberte. Para o adquirente, a atribuição é muitas vezes a abordagem mais simples, porque não requer renegociação total do contrato. No entanto, se o contrato proibir a atribuição sem consentimento, o adquirente deve obter esse consentimento antes ou no encerramento. Se o consentimento não for obtido, qualquer tentativa de atribuição é nula, e o adquirente pode não ter direitos contratuais contra a contraparte.

Novação

A novação apaga o contrato original e substitui-o por um novo contrato com o adquirente. O vendedor original é totalmente liberado da responsabilidade. A novação requer o consentimento de todas as três partes: vendedor, adquirente e contraparte. Embora a novação forneça o resultado mais limpo, é muitas vezes o mais difícil de conseguir porque a contraparte deve concordar com uma nova relação contratual. Os credores e grandes clientes podem exigir garantias financeiras ou outras concessões em troca de concordar com uma nova.

Considerações Práticas na Escolha entre Atribuição e Novação

A decisão depende da vontade da contraparte, da complexidade do contrato e da atribuição de responsabilidades pré-encerramento. Se o vendedor permanecer como garante, uma atribuição pode ser aceitável para a contraparte. Se o vendedor estiver liquidando ou desaparecendo após a transação, pode ser necessária uma novação. O contrato de compra deve especificar quais contratos serão atribuídos e quais serão novados, e deve estabelecer procedimentos para obter consentimentos.

Negociação com as contrapartes para o consentimento

A obtenção de consentimentos é frequentemente a tarefa jurídica mais oportuna numa aquisição de empresas, devendo o adquirente abordar cada contraparte com uma estratégia clara e uma apresentação profissional.

Preparação do Pedido de Consentimento Livre e Esclarecido

O pedido deverá incluir uma panorâmica geral da transacção, da reputação e da força financeira do adquirente e de quaisquer benefícios que a contraparte venha a receber da nova propriedade. O adquirente deverá estar preparado para resolver quaisquer preocupações que a contraparte possa suscitar, tais como alterações no risco de crédito, gestão ou estratégia operacional. Em alguns casos, o adquirente poderá ter de oferecer um incentivo — como um bónus de assinatura, um prazo de contrato mais longo, ou um ajustamento de preços — para garantir o consentimento.

Calendário e Documentação

Os pedidos de consentimento devem ser enviados com antecedência para a data prevista para o encerramento. Muitas contrapartes não responderão rapidamente, especialmente se o contrato tiver baixa prioridade para elas. O adquirente deve acompanhar todos os pedidos e acompanhar regularmente. Se uma contraparte se recusar a consentir, o adquirente deve decidir se deve abandonar o acordo, renegociar o preço de compra ou prosseguir sem o contrato e aceitar as consequências.

Remédios legais para recusa injustificada

Se o contrato contiver uma cláusula que não seja indevidamente retida, o adquirente poderá ter um pedido de violação do contrato se a contraparte recusar sem uma razão comercial legítima. Contudo, a procura de uma ordem judicial para um desempenho específico durante uma transacção raramente é prática. Na maioria dos casos, o adquirente terá de negociar uma resolução comercial ou estruturar a transacção para excluir o contrato não-atribuível.

Integração e Compliance pós-aquisição

Após o encerramento, o adquirente deve assegurar que todos os contratos sejam devidamente integrados nos seus próprios sistemas e que sejam satisfeitas as condições associadas aos consentimentos, que muitas vezes são negligenciadas, mas podem causar problemas significativos se forem mal tratados.

Atualizando Registros e Registros

Todos os contratos devem ser atualizados para refletir o nome e informações de contato do novo proprietário, incluindo atualização de faturas, ordens de compra, dados de conta bancária e endereços de notificação. Se o contrato exigir uma alteração formal ou documento de consentimento, a versão executada deve ser arquivada no sistema de gestão de contratos do adquirente. O adquirente deve também notificar quaisquer órgãos reguladores ou agências governamentais que precisem ser informadas da mudança de propriedade, como licenças, licenças ou registros fiscais.

Gestão de Passivos Assumidos

Quando os contratos são atribuídos, o adquirente torna-se responsável pelo desempenho a partir da data de encerramento a prazo. O adquirente deve garantir que suas equipes operacionais estão cientes de quaisquer prazos, metas de desempenho ou requisitos de comunicação ao abrigo de cada contrato. Se o alvo tinha obrigações pendentes que não foram divulgadas, o adquirente pode precisar negociar uma indenização separada do vendedor para cobrir esses riscos.

Monitoramento dos gatilhos de mudança de controle

Após o encerramento, o adquirente deverá continuar a acompanhar os contratos de qualquer futuro mecanismo de mudança de controlo. Por exemplo, se o adquirente vender posteriormente a outra empresa, essa transacção poderá desencadear direitos de rescisão em contratos que foram inicialmente assinados pela entidade adquirida. O adquirente deverá planear este cenário, incluindo disposições adequadas nos contratos que herdar ou renegociando-as ao longo do tempo.

O papel do conselho jurídico

Dada a complexidade e os altos riscos envolvidos, o envolvimento de advogados experientes não é opcional. Um advogado especializado em fusões e aquisições pode ajudar a estruturar a transação para minimizar a interrupção contratual, negociar as disposições do contrato de compra sobre consentimentos e passivos e coordenar com as contrapartes.

O advogado deve também estar envolvido na elaboração do acordo de atribuição e de assunção, que é o documento que transfere formalmente os contratos do vendedor para o adquirente. Este acordo lista cada contrato que está sendo atribuído, confirma os consentimentos obtidos e clarifica a atribuição de responsabilidades. Um acordo de cessão e de assunção bem elaborado pode evitar disputas onerosas no caminho.

Para mais orientações sobre a transferência de contratos e a legislação relativa à aquisição de empresas, os seguintes recursos são autorizados:

  • O Instituto de Informação Jurídica Cornell fornece uma visão clara da lei de atribuição e das suas exceções.
  • O guia de diligência da Investopédia oferece uma perspectiva prática sobre o processo de revisão financeira e operacional.
  • O Centro de Direito de Compras de Empresas Nolo contém artigos sobre contratos de tratamento e consentimentos em aquisições de pequenas empresas.
  • Para estratégias estruturadas sobre obtenção de consentimento, o Moss Adams guia para contratação de cessão em aquisições[ é um recurso prático para proprietários de empresas e profissionais legais.

Conclusão

A aquisição de um negócio com contratos existentes não é tarefa a ser realizada sem um cuidadoso planejamento legal. Cada contrato carrega seu próprio conjunto de direitos, obrigações e restrições que devem ser entendidas e gerenciadas. O adquirente que investe tempo em uma revisão minuciosa da devida diligência, negocia consentimento estrategicamente, e estrutura a transação para tratar acordos não-atribuíveis será muito mais bem posicionado para realizar o valor total da aquisição. Por outro lado, ignorar esses aspectos legais pode levar a perdas de receita, rupturas da cadeia de suprimentos e litígio caro. Ao abordar o processo metodicamente e com a equipe certa de conselheiros, o adquirente pode transformar a carteira contratual do alvo em uma fonte de força em vez de uma responsabilidade oculta.