Het verwerven van een bedrijf dat betrokken is bij hangende geschillen introduceert een laag van complexiteit die het traject van een anders aantrekkelijke deal kan veranderen. Fusie en overname (M&A) professionals vaak geconfronteerd met deals die worden bedreigd of al gestoken in juridische geschillen. Terwijl sommige rechtszaken beheersbare risico's vormen, anderen kunnen fundamenteel ondermijnen de strategische reden voor een overname. Kopers moeten deze situaties benaderen met een duidelijk inzicht in hoe geschillen de waardering, de deal structuur en post-slotverplichtingen beïnvloeden. Dit artikel onderzoekt de belangrijkste juridische overwegingen voor kopers die deze hoge-stakes transacties na.

M&A-activiteiten omvatten routinematig doelstellingen die worden geconfronteerd met regelgevend onderzoek, claims inzake arbeidsovereenkomsten, intellectuele-eigendomsgeschillen of geschillen over commerciële contracten. In 2023 heeft bijna 40% van de overnames van particuliere ondernemingen tijdens het due diligence-proces een vorm van materiële geschillen onthuld, volgens gegevens van de American Bar Association[]. Het negeren of onderschatten van deze blootstellingen kan leiden tot catastrofale financiële resultaten voor kopers die onopgeloste wettelijke verplichtingen erven. Dit artikel biedt een praktisch kader voor het beoordelen, beoordelen, pricing en verzachten van het procesrisico in een overnamecontext.

Begrip van het spectrum van hangende litigieuze risico's

Niet alle geschillen dragen hetzelfde gewicht. Een kleine vorderingen geschil over een onbetaalde factuur is materieel verschillend van een multimiljoen-dollar klasse actie effecten fraude geval. Kopers moeten classificeren elke juridische kwestie door de ernst, waarschijnlijkheid van verlies, en mogelijke gevolgen voor het bedrijf. De due diligence team moet in afwachting van geschillen in verschillende risico emmers om prioriteiten middelen en structuur deal voorwaarden dienovereenkomstig.

Gemeenschappelijke soorten procesgesprekken in doelondernemingen

Verschillende categorieën rechtszaken verschijnen routinematig in M&A due diligence. Intellectuele eigendom geschillen, waaronder octrooi inbreuk vorderingen, kan bedreigen van een bedrijf de kerntechnologie of productlijn. Werkgelegenheid en arbeid claims vaak voortvloeien uit loon-en-uur schendingen, onjuiste indeling van onafhankelijke contractanten, of onrechtmatige beëindiging beschuldigingen. Commerciële contract geschillen meestal gaat het om schending van contract, fraude, of partnerschap geschillen. Regelgeving handhaving acties door agentschappen zoals de Securities and Exchange Commission, de Federal Trade Commission, of de openbare advocaten-generaal dragen bijzonder hoge belangen omdat ze kunnen leiden tot boetes, bevelen, of operationele beperkingen.

Klassieke rechtszaken vormen een bijzondere risicocategorie vanwege hun potentieel voor schadevergoeding en uitgebreide ontdekkingskosten. Volgens NERA Economic Consulting lagen de gemiddelde effectenklasse-actieregelingen in 2024 boven $35 miljoen, met enkele gevallen die honderden miljoenen bereiken. De kopers moeten beoordelen of de verzekeringsdekking van de doelgroep deze blootstellingen adequaat aanpakt en of de rechtszaak waarschijnlijk een kort oordeel zal overleven.

Effect op waardering en dealprijs

In afwachting van geschillen heeft rechtstreeks invloed op de aankoopprijs. Kopers meestal verminderen hun aanbod om rekening te houden met verwachte defensiekosten, potentiële afwikkelingsbedragen en beoordelingsblootstelling. Een gemeenschappelijke aanpak is om de verwachte waarde van de rechtszaken te berekenen door het schatten van de waarschijnlijkheid van een negatieve uitkomst vermenigvuldigd met het potentiële verliesbedrag, plus de verdedigingskosten, en vervolgens korting op dat cijfer voor de tijdswaarde van geld. Deze verwachte waarde wordt dan weerspiegeld als een vermindering van de waarde van de onderneming of als een specifieke vergoeding tegenhouden.

De waarderingsaanpassingen mogen echter niet mechanisch zijn. Strategische kopers kunnen verschillende gewichten toekennen aan geschillen, afhankelijk van hun eigen risicotolerantie, bestaande portefeuilleblootstelling en vermogen om geschillen efficiënt op te lossen. Bijvoorbeeld, een koper met interne juridische expertise in een specifiek regelgevingsgebied kan een nalevingsgerelateerde rechtszaak als minder bedreigend beschouwen dan een financiële koper zonder dat vermogen. De sleutel is om de redenering achter een waarderingsaanpassingen te documenteren en om te zorgen voor afstemming tussen het dealteam en de interne juridische afdeling.

De nodige moed: De Stichting van geïnformeerde besluitvorming

Grondige due diligence is het belangrijkste instrument voor kopers die in afwachting van een geschil worden geconfronteerd. De reikwijdte van de herziening van geschillen moet verder reiken dan de samenvatting in de vertrouwelijkheidsovereenkomst of de data room. Kopers moeten toegang vragen tot alle pleidooien, moties, ontdekkingsantwoorden, privilege logs, afwikkeling communicatie, en gerechtelijke orders. Orale verklaringen en deskundigenverslagen moeten worden herzien wanneer beschikbaar, aangezien deze vaak de sterke en zwakke punten van de positie van elke partij onthullen.

Sleuteldocumenten om aan te vragen en te analyseren

De doelonderneming moet worden verplicht een processchema op te stellen waarin alle lopende vorderingen, dreigende vorderingen en overheidsonderzoeken zijn opgenomen. Dit schema moet case-onderschriften, jurisdictie, aard van de vorderingen, betrokken partijen, procedurele houding, advocaat van de staat van dienst, verzekeringsdekkingsinformatie en de beoordeling van de potentiële aansprakelijkheid van het management omvatten. Kopers moeten controleren of het processchema volledig en actueel is, en deze vergelijken met gerechtelijke docetten die gebruik maken van PACER of nationale rechterlijke elektronische indieningssystemen.

Naast het procesrooster, moeten kopers alle correspondentie met externe raadsman, met inbegrip van engagement brieven, budgetten, en processtrategie memoranda. Billing records kunnen onthullen of het doel is voldoende financiering van de verdediging of proberen om kosten te minimaliseren op manieren die de uitkomst kunnen schaden. Deposito's aan verdedigingsadvocaat en trust rekeningen moeten worden gecontroleerd om te bevestigen dat het doel voldoende liquiditeit heeft om de financiering van de geschillen door middel van proces of afwikkeling te blijven.

Ondervraging van het management en de juridische raadsman

Documenten alleen is onvoldoende. Verwervers moeten rechtstreeks interviews met de algemene raadsman van het doel, buiten de geschillenbeslechtingsadviseur en belangrijke bedrijfsmanagers. Deze interviews vaak blootleggen risico's die niet blijken uit de schriftelijke gegevens, zoals informele bedreigingen van de tegenpartij, in afwachting van regelgeving onderzoeken die nog niet zijn geformaliseerd, of interne meningsverschillen over de processtrategie. Kopers moeten vragen stellen over de waarschijnlijkheid van afwikkeling, het bestaan van enige afwikkelingsautoriteit beperkingen, en of een partij een formeel aanbod of eis heeft gedaan.

Het is ook van cruciaal belang om de kwaliteit en onafhankelijkheid van de externe raadsman van het doel te beoordelen. Als de geschillen van materieel belang zijn, kan de koper zijn eigen onafhankelijke geschillenadviseur willen inschakelen om de zaak te beoordelen. Deze onafhankelijke beoordeling geeft een tweede mening die de interne evaluaties van het doel kan valideren of betwisten. Volgens Gibson Dunn & Crutcher zijn onafhankelijke geschillenbeoordelingen nu een beste praktijk in M&A due diligence voor elke transactie waarbij de blootstelling aan geschillen meer dan 10% van de aankoopprijs bedraagt.

Wettelijke mechanismen voor risicotoewijzing

Zodra het due diligence team het procesrisico heeft gekwantificeerd, moet de koper beslissen hoe hij dat risico via de koopovereenkomst tussen koper en verkoper kan verdelen. Het opstellen van verklaringen, garanties, schadeloosstellingen en escrow-regelingen is het belangrijkste juridische instrument voor het beheer van de blootstelling aan geschillen. Deze bepalingen moeten zorgvuldig worden afgestemd op de specifieke feiten en omstandigheden van elk geval.

Legitimerings-specifieke vertegenwoordigingen en garanties

Standaardvoorstellingen en garanties in een koopovereenkomst hebben doorgaans slechts betrekking op geschillen op een hoog niveau. Voor de behandeling van materiële geschillen moeten kopers onderhandelen over geschillenspecifieke verklaringen die de verkoper verplichten alle materiële lopende en dreigende vorderingen openbaar te maken, met inbegrip van de aard van de vorderingen, de betrokken partijen, het bedrag in controverse, en eventuele verzekeringsdekking. De verkoper moet ook verklaren dat hij geen kennisgeving heeft ontvangen van mogelijke claims die nog niet zijn ingediend, en dat hij geen gedrag heeft ondernomen dat redelijkerwijs tot toekomstige geschillen zou kunnen leiden.

Deze vertegenwoordigingen moeten de sluiting overleven gedurende een periode die overeenkomt met de toepasselijke verjaringstermijn voor de onderliggende vorderingen. Kopers moeten ervoor zorgen dat de "afbrekende" voorwaarde bij sluiting vereist dat de verkoper bevestigt dat er geen nieuwe materiële geschillen zijn ingeleid of bedreigd sinds de ondertekeningsdatum. Een inbreuk van deze verklaringen bij sluiting kan de koper het recht geven om de overeenkomst te beëindigen of opnieuw over de koopprijs te onderhandelen.

Vrijmakingsbepalingen voor verplichtingen tot schadevergoeding

De vergoeding is het primaire mechanisme voor het verschuiven van het geschilrisico van de koper naar de verkoper na sluiting. De koopovereenkomst moet specificeren dat de verkoper de koper zal vrijwaren voor alle verliezen die voortvloeien uit geschillen die in het openbaarmakingsschema worden vermeld, alsmede voor alle geschillen die niet openbaar gemaakt zijn maar hadden moeten zijn. De vergoeding moet niet alleen een definitief vonnis of schikkingsbedrag dekken, maar ook de verdedigingskosten, de kosten van deskundigen en andere proceskosten.

Kritische kwesties in de bepalingen inzake schadeloosstelling bij geschillen zijn onder meer de overlevingsperiode, de mand (dreefstand) en de limiet. Voor bekende materiële geschillen moet de overlevingsperiode verlengen tot de eerdere verjaringsakte of een specifieke datum, die de verwachte duur van de rechtszaak in aanmerking neemt. De mand kan worden ingesteld op een relatief laag bedrag om ervoor te zorgen dat zelfs gematigde verliezen worden gedekt. Sommige transacties structureren een aparte vergoeding voor geschillen zonder mand of plafond, in wezen een volledige backstop voor dat specifieke risico.

Regelingen voor de uitzetting en de terugval

Operationeel gezien is de meest effectieve methode om ervoor te zorgen dat de verkoper over voldoende middelen beschikt om toekomstige schadevorderingen te dekken de instelling van een procesgerechtsafrekening. Een onderhandeld deel van de aankoopprijs wordt gestort op een rentedragende borgsom die beschikbaar blijft ter dekking van de defensiekosten, schikkingen of oordelen. Het bedrag van de borgsom moet worden gekalibreerd op het verwachte verliesscenario van het slechtst mogelijke geval, vaak vastgesteld op 100% tot 150% van de geschatte maximale blootstelling.

Escrow regelingen meestal de voorwaarden waaronder fondsen kunnen worden vrijgegeven, vaak vereist wederzijdse overeenstemming tussen koper en verkoper of een beslissing door een derde partij escrow agent. De borg moet worden gestructureerd om te overleven voor de gehele verwachte duur van de procedure, met inbegrip van eventuele beroepen. Sommige overeenkomsten toestaan periodieke gedeeltelijke vrijgaves als de geschillen gunstig of als bepaalde mijlpalen worden voldaan, die wrijving tussen de partijen kunnen verminderen.

Verzekeringsoplossingen en alternatieve risicooverdracht

Naast contractuele bepalingen kunnen kopers verzekeringsproducten gebruiken om het risico van geschillen te beheren. Vertegenwoordiging en garantieverzekering (RWI) is een standaardinstrument in M&A geworden, maar RWI-beleid sluit bekende geschillen uit. Voor bekende geschillen kunnen kopers onderhandelen over een afzonderlijke geschillenkoopverzekering, die dekking biedt voor negatieve resultaten in specifieke rechtszaken. Deze polissen zijn duurder en vereisen zorgvuldige overneming, maar ze kunnen het financiële risico van geschillen overdragen aan een verzekeraar met aanzienlijke kapitaalreserves.

Een andere optie is de aankoop te structureren als een aankoop van activa in plaats van een aankoop van aandelen, waardoor de koper selectief verplichtingen kan overnemen of verwerpen. Bij een aankoop van activa neemt de koper in het algemeen de aansprakelijkheid van de verkoper niet aan tenzij specifiek voorzien in. Echter, bepaalde soorten geschillen, zoals opvolgeraansprakelijkheidsclaims onder productaansprakelijkheid of milieurecht, kunnen nog steeds aan de koper hechten, zelfs bij een aankoop van activa. Raadsman moet het specifieke juridische kader voor de soorten vorderingen analyseren.

De verzekeringsvoorwaarden van de bestuurders en officieren (D&O) moeten ook zorgvuldig worden herzien. In afwachting van een geschil kan een dekking worden gecreëerd; de koper moet ervoor zorgen dat het D&O-beleid van de doelgroep een staartdekking biedt voor de periode na sluiting, met name voor vorderingen die een wangedrag van de raad of het management van de verkoper inhouden. De koper moet mogelijk ook zijn eigen D&O-beleid kopen dat de gecombineerde entiteit dekt en alle geschillen behandelt die voortvloeien uit de transactie zelf.

Operationele en strategische implicaties

Litigatie bestaat niet in een vacuüm. Het legt echte operationele lasten op aan het doelbedrijf, waaronder management afleiding, werknemers moreel kwesties, en beperkingen op zakelijke activiteiten. Een overname die tijdens de processen wordt afgesloten zal vereisen dat de koper om de juridische activiteiten van het doel te integreren, lopende ontdekking verplichtingen beheren, en mogelijk strategische beslissingen over afwikkeling of trial strategie. Deze operationele realiteiten moeten worden meegewogen in het post-slot integratie plan.

Beheersafleiding en toewijzing van hulpbronnen

Belangrijke medewerkers, met name die van de C-suite en juridische afdeling, kunnen veel tijd besteden aan het beantwoorden van verzoeken om ontdekking, het voorbereiden van verklaringen, en het bijwonen van hoorzittingen. Deze tijd wordt afgeleid van integratie planning en business development. Kopers moeten beoordelen de verwachte tijd verbintenis die nodig is voor de geschillen en het plan voor specifieke juridische middelen, hetzij door het behoud van het doel in-house team of door aanvulling met externe raadsman die de dagelijkse eisen van de zaak kan beheren.

Indien de procedure beschuldigingen van fraude of wangedrag tegen specifieke kaderleden inhoudt, kunnen deze personen terughoudend zijn om bij de onderneming na sluiting te blijven. De koper moet de bewaarovereenkomsten en niet-concurrentiebedingen voor sleutelpersoneel evalueren en nagaan of de geschillen een belangenconflict tussen de koper en de directie van de verkoper opleveren. In extreme gevallen kan de koper verlangen dat de verkoper de geschillen vóór sluiting oplost of dat de personen die primair verantwoordelijk zijn voor de rechtszaak gedurende een overgangsperiode in dienst blijven.

Beperkingen op bedrijfsactiviteiten

Sommige soorten geschillen leggen beperkingen op aan de activiteiten van de doelonderneming. Een bevel tot het opleggen van een tijdelijk verbod of een tijdelijk verbod kan het bedrijf beletten een nieuw product te lanceren, bepaalde markten te betreden of specifieke intellectuele eigendom te gebruiken. Afwikkelingen omvatten vaak voortdurende nalevingsverplichtingen die de werking van het bedrijf beperken. Kopers moeten alle bestaande gerechtelijke bevelen en schikkingsovereenkomsten herzien om te begrijpen of eventuele beperkingen zullen blijven bestaan nadat de overname is gesloten.

Een geschillenbeslechtingsprocedure, zoals een handhavingsmaatregel van de Federal Trade Commission of een openbare aanklager, kan leiden tot toestemmingsbesluiten die permanente rapportage, monitoring of nalevingsmaatregelen vereisen. Deze verplichtingen kunnen de kosten van de exploitatie van de bedrijfspostsluiting aanzienlijk verhogen. Het due diligence team moet de operationele impact van deze vereisten beoordelen en deze in de integratietijdlijn en het budget incalculeren.

Regelgeving en toestemmingen van derden

In sommige gevallen leidt hangende geschillen tot vereisten voor toetsing van de regelgeving die de overname kunnen vertragen of ontsporen. Bijvoorbeeld, als het doel betrokken is bij geschillen met een overheidsentiteit, kan de overheid het recht hebben om de wijziging van zeggenschap goed te keuren of bezwaar te maken. Ook kan contractuele geschillen bepalingen inhouden die de instemming van de tegenpartij vereisen bij een overdracht van het contract in verband met de overname. Kopers moeten alle benodigde toestemmingen identificeren en een strategie ontwikkelen om deze te verkrijgen.

Indien het geschil betrekking heeft op een vordering die aan arbitrage onderworpen is, kan de arbitrageovereenkomst bepalingen bevatten die het effect van een bedrijfsverandering regelen. De koper dient alle arbitrageclausules te herzien om te bepalen of de arbitrageprocedure kan worden voortgezet na sluiting met de koper als partij. In sommige gevallen kan de arbitrageovereenkomst vervallen na een wijziging van de zeggenschap, waardoor het risico bestaat dat het geschil niet via het beoogde mechanisme kan worden opgelost.

Bijzondere overwegingen voor cross-order-aankopen

Wanneer de doelonderneming actief is in meerdere rechtsgebieden, wordt de due diligence van geschillen nog complexer. Juridische systemen verschillen aanzienlijk in hun procedures, tijdlijnen en normen van bewijs. Ontdekking in de Amerikaanse federale rechtbank is veel breder dan in de meeste burgerlijke rechtsgebieden, waar de productie van documenten is beperkt en verklaringen zijn ongewoon. Verwervers moeten lokale raadsman in elk relevant rechtsgebied om advies over de specifieke risico's en procedures die van toepassing zijn op geschillen in dat land.

Een beslissing tegen het doel in een land is mogelijk niet uitvoerbaar in een ander land waar de koper de activa van het doel wil gebruiken. Kopers moeten de locatie van het doel en de uitvoerbaarheid van eventuele beslissingen tegen deze activa analyseren. Deze analyse kan invloed hebben op de vraag of de koper bereid is het geschilrisico op zich te nemen of of een andere transactiestructuur passend is.

Praktische onderhandelingsstrategieën

De onderhandelingen over de behandeling van aanhangige geschillen in een overnameovereenkomst vereisen een combinatie van juridische expertise, financiële acumen en strategisch oordeel. Kopers moeten deze onderhandelingen benaderen met een duidelijk gevoel van eigen risicotolerantie en een goed gedocumenteerd inzicht in de waarschijnlijke uitkomst van de procedure. De volgende strategieën kunnen kopers helpen gunstige voorwaarden te bereiken:

Structure pricing with a procedation discount and a claudback.[ Bied een basisaankoopprijs aan die de verwachte waarde van de geschillen weerspiegelt, maar wel een bepaling bevat die de verkoper verplicht de koper te vergoeden voor eventuele schade aan een geschil dat een bepaalde drempel overschrijdt. Deze benadering brengt economische prikkels in overeenstemming en moedigt de verkoper aan om de geschillen vóór sluiting gunstig op te lossen.

Verzet een geschillen-specifieke schadeloosstellingsfonds.[ In plaats van te vertrouwen op algemene schadeloosstellingsbepalingen met plafonds en manden, onderhandelen over een afzonderlijke geschillenvergoeding die volledig wordt gefinancierd door een borgsom of tegenslag. Dit geeft de koper onmiddellijke toegang tot fondsen als de geschillen tot een negatief resultaat leiden.

Heeft een uitspraak in een geschil van ervaren raadsman. Een formeel juridisch advies van de advocaat in een geschil waarin de huidige status van de zaak en de waarschijnlijkheid van verschillende uitkomsten worden beschreven, kan de koper vertrouwen geven in de prijsstelling en risicobeoordeling. Dit advies is geen garantie, maar het schept verantwoordingsplicht en kan worden gebruikt als bewijs in geval van een geschil.

Consider alternatieve geschillenbeslechting. Indien de geschillenprocedure zich in een vroeg stadium bevindt en de partijen een commerciële relatie hebben, kan de koper de verkoper aanmoedigen bemiddeling of arbitrage na te streven als een manier om het geschil vóór sluiting op te lossen. Een voorafgaande schikking elimineert risico en verduidelijkt de aankoopprijs.

Conclusie

Het verkrijgen van een bedrijf met hangende geschillen vraagt om een grondige analyse, zorgvuldige planning en daadkracht. De risico's zijn reëel, maar ze kunnen worden beheerd door grondige due diligence, vaardig onderhandelen over contractuele bescherming, en een passend gebruik van financiële en verzekeringsinstrumenten. Kopers die deze deals benaderen met een gestructureerd kader en ervaren juridisch adviseur zal beter gepositioneerd zijn om de werkelijke kosten en kansen van de transactie te evalueren.

Het uiteindelijke doel is niet om het schadeverzekeringsbedrijf volledig te vermijden, maar om het nauwkeurig te beoordelen, eerlijk toe te wijzen en de investering van de koper te beschermen tegen onvoorziene juridische gevolgen. Door inzicht te krijgen in het samenspel tussen de exposure en deal economys, kunnen de kopers van een potentiële aansprakelijkheid een beheersbaar onderdeel van een waardecreatieve overname maken. Juridische raadsman, financieel adviseurs en het eigen managementteam van de koper moeten samenwerken om deze complexe kwesties te navigeren en ervoor te zorgen dat de overname de strategische doelstellingen van de koper bevordert zonder de gecombineerde onderneming bloot te stellen aan niet-duurzame juridische blootstelling.

Elke overname is uniek, en de specifieke juridische overwegingen zullen variëren op basis van de jurisdictie, de industrie en de aard van de geschillen. Het inschakelen ervaren M&A-raadgever vroeg in het proces biedt de koper de beste kans om de risico's van geschillen te identificeren, beoordelen en verminderen voordat ze na sluiting nachtmerries worden. In een markt waar geschillen steeds vaker worden, is het vermogen om overnames van bedrijven met lopende rechtszaken uit te voeren een concurrentievoordeel voor kopers die de discipline en expertise hebben om de bijbehorende risico's te beheren.