Introduzione: L'Appello e il pericolo delle acquisizioni disagiate

Acquisire un business disagiato offre una proposta convincente: la possibilità di acquistare beni a una frazione del loro valore intrinseco, ottenere accesso immediato del mercato, o garantire la proprietà intellettuale preziosa e le relazioni con i clienti che altrimenti sarebbe inattaccabile. Per molti acquirenti, questo rappresenta un scorciatoio strategico per la crescita. Eppure sotto la superficie di un affare si trova una fitta spessa acquisizione di rischi legali.

Definizione di aziende afflitte

Un'impresa afflitta è in genere una che non può soddisfare i suoi obblighi finanziari quando cadono a causa o si avvicina all'insolvenza. Le cause sono varie: shock macroeconomici, decisioni strategiche povere, disagi del settore, leva eccessiva, o contenzioso prolungato.

  • Capitolo 11 fallimento[[] – L'azienda si riorganizza sotto protezione della corte, spesso vendendo beni come preoccupazione per massimizzare il valore per i creditori.
  • Capitolo 7 fallimento[[] – L'azienda liquida, e un trustee vende beni per soddisfare le richieste del creditore, tipicamente con conseguente completa cessazione delle operazioni.
  • Ristrutturazione esterna[[] – L'azienda negozia privatamente con i creditori per ristrutturare il debito o vendere beni senza supervisione del tribunale, offrendo flessibilità ma una protezione meno legale.
  • Ricevibilità[[] – Un ricevitore a corte prende il controllo dei beni e delle operazioni del business, spesso con l'obiettivo di una vendita ordinata.

Ogni scenario impone regole legali distinte, tempi e rischi. Gli acquirenti devono comprendere queste dinamiche fin dall'inizio per progettare una strategia di transazione che si allinea con la loro tolleranza di rischio e obiettivi.

Principali sfide legali nelle acquisizioni di business disagiate

1. Difficoltà di Diligenza

La conduzione di una stretta diligenza su una società afflitta è intrinsecamente impegnativa; i registri finanziari sono spesso incompleti, i controlli interni possono essere interrotti e il personale chiave può essere lasciato.

  • Desiti di aiuto[[] – I debiti non garantiti, le passività contingenti da cause pendenti, gli obblighi pensionistici non finanziati e gli arretrati fiscali non possono apparire nel bilancio standard.
  • Desiti ambientali[[ – La proprietà contaminata può innescare obblighi di pulizia costosi in base a statuti come la risposta ambientale globale, la compensazione e la legge sulla responsabilità (CERCLA). La responsabilità può essere collegata ad un acquirente anche se la contaminazione preveda l'acquisizione, e i costi di pulizia spesso superano il prezzo di acquisto.
  • Incumbranze di proprietà intellettuale[[] – Brevetti, marchi e diritti d'autore possono essere giurati come garanzia a più prestatori o concessi in termini restrittivi che complicano il trasferimento o richiedono il consenso.
  • Problemi di lavoro e dipendenti[[[] – I salari non pagati, il tempo di vacanza maturato, gli accordi di contrattazione collettiva e le potenziali rivendicazioni sotto la regolazione del lavoratore e la notifica di riqualificazione (WARN) Act possono creare un'esposizione significativa.

Un processo di diligenza robusto deve includere la contabilità forense, il titolo completo e ricerche di lien, le valutazioni ambientali e le interviste dirette con i principali creditori.

2. Complessità di diritto bancario e di insolvenza

Molte acquisizioni disagiate avvengono all'interno di un procedimento di fallimento, che impone un insieme unico di regole procedurali e sostanziali.

  • Soggiorno automatico[] – Al momento della presentazione di una petizione di fallimento, tutti gli sforzi di contenzioso, di raccolta e di trasferimento di asset contro il debitore sono arrestati.
  • Sezione 363 vendite[ – La maggior parte delle vendite di asset nel capitolo 11 si verificano sotto la sezione 363 del Codice di fallimento, che consente una vendita "libero e chiaro" di lenti, reclami e incumbranze. Questo è un potente strumento per gli acquirenti, ma richiede preavviso, un'udienza, e spesso un processo di aste che invita offerte concorrenti e può portare fino al prezzo.
  • Preferenze e azioni fraudolente di trasporto[[] – I pagamenti o i trasferimenti effettuati prima del deposito del fallimento possono essere ribattuti se sono considerati preferenziali (favorire un creditore sugli altri) o fraudolenti (fatto con l'intento di ostacolare i creditori o per un valore meno ragionevolmente equivalente).
  • Plan della riorganizzazione[[[] – Se l'acquisizione è strutturata come acquisto o fusione di equity, l'acquirente deve rispettare i termini di un piano di capitolo 11 confermato, che può includere obblighi di pagamento in corso ai creditori.

Il consulente di fallimento esperto è essenziale per navigare in queste regole e strutturare l'operazione per ottenere la massima protezione dalla responsabilità del successore, nel rispetto delle procedure di corte.Per una immersione più profonda nella sezione 363 vendite, consultare il U.S. Corti risorse di fallimento[].

3. Hurdles contrattuali e regolamentari

Le aziende disagiate hanno spesso contratti con clienti, fornitori, proprietari e licenziatari che contengono disposizioni restrittive.

  • Clausole di assegnazione [[] – Molti contratti proibiscono l'assegnazione senza il consenso dell'altra parte. In bancarotta, la Sezione 365 del Codice di fallimento consente al debitore di assumere o rifiutare contratti di esecuzione, ma il consenso può essere richiesto per l'assegnazione ad un acquirente di terze parti.
  • Disposizioni di controllo[[[] – Le acquisizioni o le fusioni di equità possono innescare disposizioni di default che permettono alle controparti di terminare accordi di valore, compresi contratti di fornitura, accordi di cliente e licenze.
  • Permessi di pagamento e licenze[[] – In settori regolamentati come la salute, i servizi finanziari, l'energia o la difesa, le licenze non possono essere trasferibili senza l'approvazione di regolamentazione, che possono richiedere mesi o anni.
  • Le leggi sul lavoro e sull'occupazione[[] – In alcune giurisdizioni, l'acquirente può essere tenuto a onorare gli accordi di contrattazione collettiva esistenti o ad assumere alcune protezioni dei dipendenti in base alle leggi sul lavoro locali, come la Direttiva sui diritti acquisiti dell'Unione Europea o gli statuti simili in altri paesi.

Il mancato rispetto di questi problemi può comportare la perdita di beni chiave, relazioni con i clienti o licenze operative.

4. Esposizione di responsabilità del successore

Uno dei rischi legali più significativi delle acquisizioni in difficoltà è la responsabilità del successore — la possibilità che l'acquirente sia responsabile dei debiti del venditore, delle torts o delle violazioni normative. In base al diritto societario generale, un acquirente di beni non è responsabile per le passività del venditore a meno che non si verifichi una delle quattro eccezioni: (1) l'acquirente assume espressamente le passività; (2) l'operazione ammonta a una fusione di fatto; (3) il venditore è una semplice operazione di una sola volta in cui si applica una transazione è stata effettuata una determinata.

  • In CERCLA, un acquirente di proprietà contaminata può essere ritenuto responsabile per i costi di pulizia anche se non ha avuto un ruolo nella contaminazione.
  • In base alla Fair Labor Standards Act, un acquirente può essere responsabile congiuntamente per i salari non retribuiti se continua le stesse operazioni commerciali con sostanzialmente gli stessi dipendenti.
  • In base alle leggi sulla responsabilità del prodotto, un acquirente che continua a produrre un prodotto difettoso può ereditare la responsabilità per le lesioni causate dai prodotti venduti prima dell'acquisizione.

Le approvazioni del tribunale di fallimento, come un ordine di vendita della sezione 363, possono estinguere la maggior parte delle passività pre-concorrenza, ma le richieste di lesioni personali o di morte errata possono sopravvivere in alcune circostanze.

5. Problemi di struttura di finanziamento e di credito

L'acquisizione di un'impresa afflitta richiede spesso finanziamenti specializzati, poiché i prestatori tradizionali possono non essere disposti a prestare contro beni in difficoltà o soggetti a precedenti licenze.

  • Debtor-in-possession (DIP) finanziamento – Se l'obiettivo è nel capitolo 11, il debitore può già avere finanziamento DIP che fa capo ai prestatori esistenti.
  • La priorità dei creditori garantiti è fondamentale. I giovani sostenitori possono ricevere poco o nulla, e possono sfidare la vendita se ritengono che i beni siano sottovalutati, portando a contenzioso che ritarda l'accordo.
  • Cash controversie collaterali[[] – L'uso del debitore di garanzie di denaro, come i pagamenti dei clienti, durante il caso di fallimento è strettamente controllato.

L'assunzione di un consulente finanziario con esperienza nelle operazioni in difficoltà può contribuire a strutturare il finanziamento per evitare interruzioni di last minute.Per ulteriori letture sul finanziamento di acquisizioni in difficoltà, vedere l'articolo American Bar Association su M&A distressed[]].

6. Sfide internazionali e transfrontaliere

Quando l'azienda afflitta ha operazioni in più giurisdizioni, la complessità legale si moltiplica in modo significativo. Le leggi di insolvenza variano ampiamente in tutti i paesi, e il coordinamento tra i tribunali non è automatico.

  • Riconoscimento dei procedimenti esteri[[ – Nel capitolo 15 del Codice Bancario degli Stati Uniti, un rappresentante straniero può chiedere il riconoscimento di un procedimento principale, ma la cooperazione tra tribunali non è garantita.
  • Trasferimenti di attività transfrontalieri[[[] – Il trasferimento di beni da una filiale straniera può richiedere l'approvazione da parte dei regolatori locali o la conformità ai controlli valutari, aggiungendo il tempo e il costo alla transazione.
  • Risulta fiscale[] – Le acquisizioni transfrontaliere possono attivare le imposte di mantenimento, le regolazioni dei prezzi di trasferimento e gli obblighi fiscali a valore aggiunto che non sono presenti nelle offerte domestiche.

L'assunzione di consigli locali in ogni giurisdizione rilevante all'inizio del processo è essenziale per evitare costose sorprese. Per la guida di ristrutturazione internazionale, fare riferimento a La pratica di ristrutturazione di Giones Day.

7. Rivenzioni di Litigazione e Contingente

Le imprese disagiate sono spesso coinvolte in contenzioso come querelanti, imputati, o entrambi. Le cause di erogazione possono includere violazione del contratto, violazione dei brevetti, responsabilità del prodotto, o azioni di classe di lavoro. L'acquirente deve valutare non solo la probabilità di perdita, ma anche il costo della difesa e l'impatto potenziale sulle operazioni.

Strategie per i rischi legali legati

Mentre le sfide legali sono sostanziali, i team di esperti possono gestirle attraverso una pianificazione accurata e un'esecuzione.Le seguenti strategie sono essenziali per un'acquisizione di successo.

Engage Avvocato Legale Specializzato

Le acquisizioni disagiate richiedono competenze al di là del M&A standard. Mantenere il consulente di bancarotta, gli avvocati ambientali e gli specialisti di regolamentazione prima di firmare una lettera di intenti. Questi professionisti possono identificare i problemi di rottura dell'affare e contribuire a strutturare la transazione per ridurre al minimo il rischio.

Condurre la dovuta diligenza completa, anche sotto pressione del tempo

I venditori di difficoltà spesso richiedono chiusure rapide, ma gli angoli di diligenza di taglio è pericoloso. Utilizzare i contabili forensi per tracciare irregolarità finanziarie. Ordinare valutazioni di fase ambientale I. Verificare tutti i contratti materiali per restrizioni di assegnazione. Interviste i dipendenti chiave e i principali creditori. Se la linea temporale è estremamente stretta, considerare di negoziare un periodo di due diligence con un deposito iniziale che è rimborsabile solo per alcuni risultati negativi.

Strutturare la Transazione a Limite di Responsabilità

Se il venditore è in bancarotta, chiedere l'approvazione ai sensi della sezione 363(b) per ottenere un ordine di tribunale che estingue la maggior parte dei crediti pre-vendita. In accordi non bancari, considerare l'utilizzo di un'offerta di credito se l'acquirente è un creditore sicuro, o l'acquisizione di beni attraverso un processo di preclusione o di ricezione che fornisce "libera e chiara" protezione in base alla legge.

Negoziare Carve-Outs e Indennizzo

Anche in una vendita di fallimento, alcune passività, come le richieste di infortunio personale o gli obblighi di bonifica ambientale, possono sopravvivere. Negoziare indennizzo dal venditore o dalla tenuta, e cercare un indennizzo di una parte del prezzo di acquisto per coprire potenziali crediti. Nelle transazioni extragiudiche, richiedono al venditore di fornire dichiarazioni e garanzie sostenute da una garanzia di genitore o garanzia.

Piano per l'integrazione post-acquisizione

L'integrazione post-acquisizione comporta il trasferimento di licenze, la notifica di clienti e dipendenti, l'assunzione o la chiusura di contratti e il rispetto delle leggi sul lavoro. Sviluppare un piano di integrazione dettagliato che assegna la responsabilità per ogni fase regolamentare e contrattuale, e includere un budget per le spese legali per gestire questioni inattese. Un piano di integrazione ben gestito può impedire che le questioni minori diventino passivi importanti.

Considerare le soluzioni di assicurazione

Le rappresentazioni e le garanzie assicurative (RWI) sono sempre più utilizzate nelle transazioni in difficoltà, anche se i premi sono generalmente più elevati e le esclusioni più vaste. In alcuni casi, l'assicurazione sulla responsabilità ambientale o le politiche di acquisto contenzioso possono trasferire rischi specifici a un assicuratore.

Conclusioni

L'acquisizione di un'impresa disagiata può essere una strategia altamente redditizia, ma richiede un approccio disciplinato al rischio legale. Le complessità delle procedure di fallimento, la responsabilità del successore, i debiti nascosti, i vincoli normativi e le questioni transfrontaliere richiedono il coinvolgimento di consulenti legali e finanziari esperti fin dall'inizio.