In fusioni e acquisizioni, nessuna sezione dell'accordo di acquisto attira più attenzione o genera più negoziazione rispetto alle dichiarazioni e garanzie. Queste disposizioni costituiscono la base reale della transazione, definendo ciò che l'acquirente sta acquistando e ciò che il venditore è promettente.

La Fondazione di Risk Allocation

Le rappresentazioni e le garanzie attribuiscono il rischio tra compratore e venditore. L'acquirente si affida a loro per confermare la tesi di accordo, mentre il venditore li utilizza per definire i confini della sua responsabilità.Quando redatto chiaramente, queste disposizioni consentono a entrambe le parti di prezzo la transazione con precisione, compresi eventuali escrows, indennizzi di indennizzo, o di acquisto di aggiustamenti di prezzo.

Buyer’s Affidabilità e Affrontare la Certezza

L'acquirente basa la sua intera decisione di investimento sulla verità delle rappresentazioni del venditore ’s. Una rappresentazione che il bersaglio possiede tutta la proprietà intellettuale materiale libero di lenti permette all'acquirente di procedere senza condurre un controllo IP completo. Se tale rappresentazione è vaga, l'acquirente deve o eseguire un'eccessiva diligenza o accettare il rischio sconosciuto.

Seller’s Esposizione e pulizia dell'uscita

Per il venditore, le dichiarazioni chiare definiscono la portata della responsabilità post-closing. Una rappresentazione ben progettata limita il venditore ’s l'esposizione a questioni che realmente controlla. Ad esempio, una rappresentazione che “ l'azienda ha rispettato tutte le leggi ” è molto troppo ampio. Un approccio migliore è quello di specificare le categorie di leggi (ad esempio, ambiente, lavoro, privacy dei dati) e di riferimento un programma di pubblicità che elenca qualsiasi non conformità.

Componenti fondamentali delle rappresentanze e delle attività

I moderni accordi di acquisizione includono in genere rappresentazioni in diversi settori chiave, e ogni categoria richiede un proprio livello di specificità per essere efficace.

Rappresentanze finanziarie

Tali dati riguardano l'accuratezza del bilancio, l'assenza di passività non divulgate e la manutenzione di libri e registri. Una carenza comune è la frase “prepared in conformità con GAAP costantemente applicata.” Senza specificare quali bilanci e per quali periodi, la rappresentazione è aperta all'interpretazione.

Rappresentanze operative

I rappresentanti operativi affrontano contratti, clienti, fornitori, questioni di lavoro e assicurazioni. Ad esempio, una rappresentazione che non vi è stata “ nessun cambiamento materiale esemplificativo ” (MAC) nelle relazioni con i clienti è notoriamente vago. Le corti hanno lottato per definire MAC. Meglio usare criteri oggettivi: nessuna perdita di un cliente top-ten, nessuna riduzione dei margini lordi che superano una percentuale fissata, o nessuna partenza dei principali elenchi di rappresentanza operativa.

Rappresentanze legali e di conformità

Una dichiarazione che “ nessuna controversia è in sospeso o minacciato” dovrebbe essere accompagnata da un elenco di ogni richiesta esistente o potenziale, compresi quelli che il venditore considera minore. La definizione di “threatened” deve essere chiara — include lettere informali o dichiarazioni orali? Molte controversie derivano su questo punto. Per IP, specificare i dati non registrati

Titolo e Rappresentanze di proprietà

Questi vanno al cuore della transazione: il venditore possiede i beni o le azioni senza lenti. Una dichiarazione che “ il venditore ha buon titolo” è insufficiente. I redattori dovrebbero elencare i beni esatti (ad esempio, i pacchi immobiliari, i certificati di magazzino) e allegare il certificato di buona reputazione, ricerche di lien e i documenti di UCC al programma di divulgazione.

Perché Precision Matters: Il costo dell'ambiguità

Le conseguenze di dichiarazioni e garanzie scarsamente redatte si estendono in tutto il ciclo di vita dell'affare, dalla diligenza dovuta all'integrazione e oltre.

Rischi di Litigation e Interpretazione Giudiziaria

Quando la lingua è vague&, ogni partito legge il suo significato nel testo. Dopo la chiusura, l'acquirente scopre un problema e sostiene che la rappresentazione è stata violata; il venditore insiste che era esatto sulla base di una ragionevole interpretazione.

Due costi di diligenza e di transazione

Le rappresentazioni predefinite riducono la portata della diligenza dovuta, invece di indagare su ogni angolo del bersaglio, l'acquirente può concentrarsi su aree non coperte da chiare rappresentazioni. Questa efficienza consente di risparmiare tempo e costi.

Valutazione e Implicazioni di prezzi

Se le rappresentazioni chiave non sono chiare, l'acquirente ridurà il prezzo di acquisto o chiederà un più grande holdback. Un venditore che accetta l'ambiguità può finire con una valutazione inferiore di quanto avrebbe potuto ottenere con la redazione più affilata.

Mistakes di redazione comune e come evitare di loro

Riconoscere queste insidie è il primo passo verso evitarle.

Overreliance sulle qualifiche di materialità

Le parole come “material,” “ substantily,” and “ al meglio delle conoscenze ” appaiono in quasi ogni accordo individualmente, ma raramente sono definite. Una rappresentazione che “ la società ha rispettato tutte le leggi materiali ” invita l'argomento: è un materiale di $10,000 fine ad una società con $50 milioni di entrate?

Piani di divulgazione della vaga

Un programma che dice “varie controversie minori ” è inutile. L'acquirente non può valutare il significato di reclami non quantificati. Ogni eccezione deve essere descritta in dettaglio: nome del caso, tribunale, stato, importo richiesto, probabilità di perdita e riserva tenuta.

Periodi di sopravvivenza inconsistenti

I periodi di sopravvivenza determinano quanto tempo dopo la chiusura di un reclamo può essere portato. Un errore comune è quello di avere un periodo di sopravvivenza per tutte le rappresentanze. Le voci di base come tassa, titolo e IP dovrebbero sopravvivere più a lungo (spesso lo statuto dei limiti, 5– 7 anni), mentre i rappresentanti di affari generali sopravvivono tipicamente 12– 24 mesi. Se i periodi di sopravvivenza non sono chiaramente definiti dalla categoria, la confusione si suppone se una violazione può ancora essere perseguito.

Ignorando le qualifiche della conoscenza

Quando una rappresentanza è qualificata dalla conoscenza venditore’s, l'acquirente deve capire che cosa “knowledge” mezzi. Esso include solo la conoscenza effettiva di ufficiali nominati, o include la conoscenza costruttiva dopo ragionevole indagine? Molti accordi non riescono a specificare, portando a controversie su ciò che il venditore avrebbe dovuto sapere. La migliore pratica è quella di definire “Knowledge” as “ the current Knowledge, the people, the

Migliori Pratiche per la stesura di Rappresentanze chiare

L'implementazione delle seguenti pratiche migliorerà notevolmente la chiarezza e l'applicabilità di qualsiasi accordo M&A.

Definire i termini chiave esplicita

Ogni termine ambiguo dovrebbe essere definito nella sezione accordi ’s definizioni. Creare un'appendice separata se necessario. Definire “Material Adverse Change” con specifiche soglie finanziarie. Definire “ Corso ordinario di Business” in riferimento alla destinazione ’ pratiche storiche. Definire “ Contractsrdquo; per definizione di dollaro e durata.

Utilizzare Orari di divulgazione dettagliate

Per ogni rappresentazione, creare un corrispondente articolo di pianificazione. Per il contenzioso, includere una tabella con il nome del caso, la giurisdizione, la data archiviata, la descrizione dei reclami, i danni ricercati e lo stato. Per IP, elencare ogni numero di registrazione del marchio, la domanda di brevetto e il copyright. I programmi devono essere completi e precisi; una rappresentazione che il programma di divulgazione è vero e corretto è di per sé uno strumento potente.

Set di periodi di sopravvivenza appropriati

Rappresentanze generali: 12– 18 mesi. Rappresentanze fondamentali (tax, titolo, capitalizzazione, autorità): 5– 6 anni. Ritiene ambientali: spesso 3– 5 anni a seconda della giurisdizione. La data di chiusura innesca l'orologio.

Indirizzo Materiale e Scrape e Sandbagging

Questo meccanismo è ora standard& in molte occasioni. Un materiale raschiamento significa che per scopi di indennizzo, tutte le qualifiche di materialità sono contropartiti (gratuiti). Questo semplifica il calcolo di indennizzo e impedisce al venditore di discutere che una violazione non era materiale.

Allineare con le disposizioni di indennizzo

Le dichiarazioni chiare sono inutili senza un solido quadro di indennizzo. La clausola di indennizzo dovrebbe impostare il cesto (soglia minima di perdita), il berretto (massima responsabilità), e qualsiasi prelievo per i rappresentanti fondamentali. Assicurare che il canestro è “true” (deve essere superato prima di qualsiasi rivendicazione) piuttosto che “deductible ”.

Il ruolo della rappresentanza e dell'assicurazione garanzia

RWI permette all'acquirente di recuperare direttamente da un insurretore per violazioni, rimuovendo il venditore dal ciclo di indennizzo. Tuttavia, i progetti di RWI sono altrettanto buoni come le rappresentazioni sottostanti.

Recenti tendenze del mercato e della legge sul caso

La Corte Delaware di Chancery ha applicato regole di senso chiaro, ma dove la lingua è ambigua, spesso si basa su prove estrinseche, portando a risultati imprevedibili. La tendenza è verso una redazione più chiara, in parte guidata dalla prevalenza di RWI, che penalizza l'ambiguità.

ABRY Broadcast e l'esecuzione di clausole di Sandbagging

In ABRY Broadcast Group Inc. v. Shaw, la corte Delaware ha confermato una clausola di sandbagging che consente all'acquirente di recuperare per violazioni di cui sapeva, perché il contratto era chiaro.

Impatto della RWI sulle pratiche di bozza

Gli assicuratori RWI richiedono ora regolarmente che le rappresentazioni includono specifici programmi di divulgazione e che le qualifiche di materialità siano scartate per scopi di indennità . Questo ha spinto la standardizzazione su molti documenti di transazione. Gli acquirenti e i venditori che ignorano queste aspettative di mercato possono trovare difficile ottenere copertura o chiudere le transazioni su termini competitivi.

Conclusioni

Le dichiarazioni e le garanzie chiare non sono una formalità burocratica e sono lo strumento di gestione del rischio più importante in qualsiasi accordo di acquisizione. La precisione nella redazione riduce i costi di transazione, accelera le chiusure e impedisce le controversie di post-chiusura costosi. Definindo i termini, legando i rappresentanti ai programmi di divulgazione dettagliati, impostando i periodi di sopravvivenza appropriati, e allineando con l'indennizzo e l'assicurazione, le parti possono ottenere un accordo che riflette le loro intenzioni.