Acquisire una società che è coinvolta in contenzioso in sospeso introduce uno strato di complessità che può alterare la traiettoria di un affare altrimenti attraente. I professionisti di fusione e acquisizione (M&A) spesso incontrano accordi che sono minacciati o già ricaduti in controversie legali. Mentre alcune cause rappresentano rischi gestibili, altri possono fondamentalmente minare la razionale strategica per un'acquisizione.

L'attività M&A comporta regolarmente obiettivi che affrontano indagini regolamentari, reclami di lavoro, controversie di proprietà intellettuale o contenzioso commerciale. Nel 2023, quasi il 40% delle acquisizioni di società privata ha rivelato una qualche forma di contenzioso materiale durante il processo di due diligenza, secondo i dati del American Bar Association[]]]]. Ignorando o sottovalutando queste esposizioni possono portare a risultati finanziari catastrofici

Comprendere lo spettro dei rischi di imposizione delle litigioni

Non tutti i casi di contenzioso hanno lo stesso peso. Una piccola controversia di rivendicazione su una fattura non pagata è materialmente diversa da un caso di frode multimilionario di azioni di classe titoli. Gli acquirenti devono classificare ogni materia legale per la sua gravità, probabilità di perdita e impatto potenziale sul business. Il team di due diligence dovrebbe classificare in contenzioso in secchi di rischio distinti per priorità risorse e strutturare i termini di accordo di conseguenza.

Tipi comuni di litigio nelle società di destinazione

Le controversie di proprietà intellettuale, comprese le richieste di violazione dei brevetti, possono minacciare la tecnologia di base o la linea di prodotto di una società. Le richieste di lavoro e di lavoro spesso derivano da violazioni salariali e di ore, la disgregazione di imprenditori indipendenti, o accuse di risoluzione errate.

Secondo NERA Economic Consulting[[[]], gli insediamenti di azioni di classe media di titoli superarono 35 milioni di dollari nel 2024, con alcuni casi che raggiungono centinaia di milioni. Gli acquirenti devono valutare se la copertura assicurativa del bersaglio affronta adeguatamente queste esposizioni e se la controversia è probabile per sopravvivere.

Impatto sulla valutazione e sul prezzo degli affari

In attesa di contenzioso colpisce direttamente il prezzo di acquisto. Gli acquirenti in genere riducono la loro offerta per tenere conto dei costi di difesa anticipati, degli importi di regolamento potenziali e dell'esposizione al giudizio. Un approccio comune è quello di calcolare il valore atteso del contenzioso stimando la probabilità di un risultato negativo moltiplicato per il potenziale importo di perdita, più i costi di difesa, e quindi lo sconto che la cifra per il valore di tempo del denaro.

Tuttavia, le modifiche alla valutazione non dovrebbero essere meccanistiche. Gli acquirenti strategici possono assegnare diversi pesi al contenzioso a seconda della propria tolleranza di rischio, dell'esposizione al portafoglio esistente e della capacità di risolvere le controversie in modo efficiente. Ad esempio, un acquirente con esperienza legale interna in un settore regolamentare specifico può visualizzare una causa di conformità relativa a meno minaccioso di un acquirente finanziario senza tale capacità.

Due Diligence: La Fondazione di Informed Decision-Making

La giusta diligenza è il singolo strumento più importante per gli acquirenti che si trovano ad affrontare il contenzioso in sospeso. L'ambito di una controversia deve estendersi oltre il riassunto previsto nell'accordo di riservatezza o nella sala dati. Gli acquirenti dovrebbero richiedere l'accesso a tutte le pieghe, i movimenti, le risposte alla scoperta, i registri dei privilegi, le comunicazioni di regolamento e gli ordini del tribunale.

Documenti chiave per richiedere e analizzare

La società di destinazione deve essere tenuta a produrre un calendario contenzioso che elenca ogni reclamo in sospeso, reclamo minacciato e indagine governativa.Questo programma dovrebbe includere ledanze di caso, giurisdizione, natura dei reclami, parti coinvolte, postura procedurale, consiglio di registrazione, informazioni di copertura assicurativa e valutazione della responsabilità della gestione.

Oltre al calendario delle controversie, gli acquirenti dovrebbero richiedere tutta la corrispondenza con il consulente esterno, tra cui lettere di fidanzamento, budget e strategia di contenzioso memoranda. I record di fatturazione possono rivelare se l'obiettivo è adeguatamente finanziare la difesa o tentare di ridurre al minimo i costi in modi che potrebbero pregiudicare il risultato.

Gestione dell'intervista e Consulente Legale

Gli acquirenti dovrebbero condurre interviste dirette con il consiglio generale dell'obiettivo, il consiglio di contenzioso esterno e i dirigenti aziendali chiave.Queste interviste spesso scoprono i rischi che non sono evidenti dal record scritto, come le minacce informali da parte di partiti opposti, in attesa di indagini regolamentari che non sono ancora stati formalizzati, o disaccordi interni sulla strategia di contenzioso.

Se il contenzioso è materiale, l'acquirente può voler coinvolgere il proprio legale indipendente per valutare il caso. Questa valutazione indipendente fornisce una seconda opinione che può convalidare o sfidare le valutazioni interne dell'obiettivo. Secondo Gibson Dunn & Crutcher, le valutazioni di esposizione indipendenti sono ora un contenzioso di due controversie.

Meccanismi legali per l'allocation dei rischi

Una volta che il team di due diligence ha quantificati il rischio di contenzioso, l'acquirente deve decidere come assegnare tale rischio tra l'acquirente e il venditore attraverso l'accordo di acquisto. La redazione di dichiarazioni, garanzie, indennizze e accordi di escrow è lo strumento legale principale per la gestione dell'esposizione alle controversie.

Litigation-Specific Rappresentanze e Avanzate

Per le operazioni di esposizione di controversie materiali, gli acquirenti dovrebbero negoziare le rappresentanze specifiche del contenzioso che richiedono al venditore di rivelare tutti i reclami in sospeso e minacciati, tra cui la natura dei reclami, le parti coinvolte, l'importo in controversia e qualsiasi copertura assicurativa. Il venditore dovrebbe anche rappresentare che non ha ricevuto alcuna notifica di potenziali reclami che non hanno ancora archiviato il caso, e che eventualmente ha aumentato il venditore.

Le dichiarazioni devono sopravvivere alla chiusura per un periodo che si allinea allo statuto applicabile delle limitazioni per le richieste di cui alla presente dichiarazione. Gli acquirenti devono garantire che la condizione "bring-down" alla chiusura richiede al venditore di confermare che non è stata avviata alcuna nuova controversia materiale o minacciata dalla data di firma.

Disposizioni di indennizzo per le capacità di Litigation

L'indennizzo è il meccanismo primario per spostare il rischio di contenzioso dall'acquirente al venditore dopo la chiusura. L'accordo di acquisto deve specificare che il venditore indennizzerà l'acquirente per tutte le perdite derivanti dal contenzioso rivelato nel programma di divulgazione, così come per qualsiasi controversia che non è stata divulgata ma dovrebbe essere. L'indennità dovrebbe coprire non solo qualsiasi giudizio finale o importo di regolamento, ma anche costi di difesa, spese di esperti e altre spese di contenzioso.

Per il contenzioso materiale noto, il periodo di sopravvivenza dovrebbe estendersi fino all'inizio dello statuto di limitazioni o una data specifica che tiene conto della durata prevista del contenzioso. Il cesto può essere fissato a un importo relativamente basso per garantire che siano coperte anche perdite moderate. Alcuni trattano una struttura separata indennizzo per il contenzioso senza un cesto di rischio completo.

Accordi di impegno e di sostegno

Operativamente, il metodo più efficace per garantire che il venditore abbia fondi sufficienti per soddisfare le future passività di contenzioso è la creazione di un escrow contenzioso. Una parte negoziata del prezzo di acquisto viene depositata in un conto di escrow che porta interessi che rimarrà a disposizione per coprire i costi di difesa, gli insediamenti o le sentenze. L'importo di escrow dovrebbe essere calibrato allo scenario di perdita peggiore dei casi previsto, spesso fissato al 100% al 150% del massimo stimato esposizione.

Le modalità di deposito specificano in genere le condizioni in cui i fondi possono essere rilasciati, spesso richiedendo un accordo reciproco tra compratore e venditore o una determinazione da parte di un agente di credito di terze parti. L'esame deve essere strutturato per sopravvivere per tutta la durata prevista del contenzioso, compresi eventuali appelli. Alcuni accordi consentono di rilasciare periodici parziale se il contenzioso si risolve favorevolmente o se si soddisfano determinate pietre miliari, che possono ridurre l'attrito tra le parti.

Soluzioni di assicurazione e trasferimento di rischio alternativo

Oltre alle disposizioni contrattuali, gli acquirenti possono utilizzare i prodotti assicurativi per gestire il rischio di contenzioso. L'assicurazione di rappresentanza e di garanzia (RWI) è diventata uno strumento standard in M&A, ma le politiche RWI generalmente escludono il contenzioso noto. Per controversie conosciute, gli acquirenti possono negoziare l'assicurazione di acquisto contenzioso separato, che fornisce copertura per risultati negativi in specifiche cause legali.

Un'altra opzione è quella di strutturare l'acquisizione come un acquisto di beni piuttosto che un acquisto di azioni, che consente all'acquirente di assumere selettivamente o rifiutare passività. In un acquisto di beni, l'acquirente generalmente non assume le passività del contenzioso del venditore a meno che non sia espressamente previsto. Tuttavia, alcuni tipi di contenzioso, come ad esempio le rivendicazioni di responsabilità di successo in base alla responsabilità del prodotto o alla legge ambientale, possono ancora allegare al compratore anche in un asset.

Le politiche di assicurazione degli amministratori e degli ufficiali (D&O) devono essere esaminate con attenzione. Il contenzioso in sospeso può innescare la copertura; l'acquirente dovrebbe garantire che la politica D&O del bersaglio fornisce copertura di coda per il periodo post-closing, in particolare per le affermazioni che riguardano l'entità combinata e gli indirizzi di qualsiasi controversia derivante dal contenzioso di transazione.

Implicazioni operative e strategiche

La litigiosa non esiste in un vuoto, impone reali oneri operativi alla società di destinazione, tra cui distrazione di gestione, problemi di morale dei dipendenti e vincoli alle attività aziendali. Un'acquisizione che chiude mentre il contenzioso è in attesa richiederà all'acquirente di integrare le operazioni legali dell'obiettivo, gestire gli obblighi di scoperta in corso e, eventualmente, prendere decisioni strategiche sulla strategia di regolamento o di prova.

Distrazione e localizzazione delle risorse

I dipendenti chiave, in particolare quelli del reparto C-suite e legale, possono trascorrere un tempo significativo rispondendo alle richieste di scoperta, preparandosi alle deposizioni e frequentando le audizioni del tribunale. Questa volta è deviata dalla pianificazione dell'integrazione e dallo sviluppo aziendale. Gli acquirenti dovrebbero valutare l'impegno prevedibile richiesto dal contenzioso e dal piano per risorse legali dedicate, sia mantenendo il team interno dell'obiettivo o integrando le richieste di un caso esterno che possa gestire il giorno per giorno per giorno per giorno per giorno.

Se il contenzioso comporta accuse di frode o di cattiva condotta contro specifici dirigenti, tali individui possono essere riluttanti a rimanere con la società post-chiusura. L'acquirente dovrebbe valutare accordi di ritenzione e clausole non concorrenza per il personale chiave e considerare se il contenzioso crea un conflitto di interesse tra l'acquirente e la gestione del venditore.

Limitazioni sulle operazioni aziendali

Alcuni tipi di contenzioso impongono restrizioni alle operazioni della società di destinazione. Un ordine di ingiunzione o di restrizione temporanea può impedire alla società di lanciare un nuovo prodotto, accedere a determinati mercati, o utilizzare proprietà intellettuale specifica. I regolamenti spesso includono obblighi di conformità in corso che limitano come l'attività può operare.

Il contenzioso regolamentare, come un'azione di esecuzione da parte della Federal Trade Commission o di un procuratore generale, può comportare decreti di consenso che richiedono una continua analisi, monitoraggio o misure di conformità. Tali obblighi possono aumentare significativamente il costo di gestione del business post-closing. Il team di due diligence dovrebbe valutare l'impatto operativo di tali requisiti e tenerli nella timeline di integrazione e nel budget.

Consenso normativo e di terze parti

In alcuni casi, in attesa di un contenzioso si attivano requisiti di revisione regolamentare che possono ritardare o derodere l'acquisizione. Ad esempio, se l'obiettivo è coinvolto in contenzioso con un soggetto governativo, il governo può avere il diritto di approvare o opporsi al cambiamento del controllo.

Se il contenzioso comporta un reclamo che è soggetto a arbitrato, l'accordo di arbitrato può contenere disposizioni che regolano l'effetto di un cambiamento societario. L'acquirente dovrebbe rivedere tutte le clausole di arbitrato per determinare se il procedimento arbitrale può essere continuato dopo la chiusura con l'acquirente come parte. In alcuni casi, l'accordo di arbitrato può scadere su una modifica di controllo, creando un rischio che la controversia non può essere risolto attraverso il meccanismo previsto.

Considerazioni speciali per le acquisizioni transfrontaliere

Quando la società di destinazione opera in più giurisdizioni, il contenzioso dovuto diligenza diventa ancora più complesso. I sistemi legali differiscono significativamente nelle loro procedure, tempi e standard di prova. La scoperta nel tribunale federale degli Stati Uniti è molto più ampia che nella maggior parte delle giurisdizioni di diritto civile, dove la produzione di documenti è limitata e le deposizioni sono comuni.

L'esecuzione delle sentenze attraverso le frontiere è un'altra considerazione critica: una sentenza contro l'obiettivo in un paese non può essere applicabile in un altro paese in cui l'acquirente cerca di utilizzare i beni dell'obiettivo. Gli acquirenti dovrebbero analizzare la posizione patrimoniale dell'obiettivo e l'applicabilità di eventuali giudizi potenziali contro tali beni.

Strategie pratiche di negoziazione

La negoziazione del trattamento di contenzioso in sospeso in un accordo di acquisizione richiede una combinazione di competenze legali, acume finanziario e giudizio strategico.Gli acquirenti dovrebbero avvicinarsi a questi negoziati con un chiaro senso della propria tolleranza di rischio e una comprensione ben documentata dei risultati probabili del contenzioso. Le seguenti strategie possono aiutare gli acquirenti a raggiungere termini favorevoli:

Prezzo di studio con uno sconto contenzioso e un clawback. Offrire un prezzo di acquisto base che riflette il valore atteso del contenzioso, ma includere una disposizione che richiede al venditore di rimborsare l'acquirente per eventuali perdite di contenzioso che superano una certa soglia. Questo approccio allinea gli incentivi economici e incoraggia il venditore a risolvere il contenzioso favorevolmente prima di chiudere.

Negoziare un fondo di indennità specifico per contenzioso. Piuttosto che affidarsi a disposizioni generali di indennizzo con caps e cesti, negoziare un'indennità contenziosa separata che à ̈ completamente finanziata attraverso un escrow o un holdback.

Ottenga un giudizio di contenzioso da un consulente esperto. Un parere legale formale da parte del consulente legale del venditore che descrive lo stato attuale del caso e la probabilità di vari risultati possono dare all'acquirente la fiducia nella valutazione dei prezzi e dei rischi.Questo parere non è una garanzia, ma crea responsabilità e può essere utilizzato come prova in caso di controversia.

Consider risoluzione di controversie alternative.[] Se il contenzioso è nelle sue prime fasi e le parti hanno un rapporto commerciale, l'acquirente può incoraggiare il venditore a perseguire la mediazione o l'arbitrato come un modo per risolvere la controversia prima di chiudere.

Conclusioni

L'acquisizione di una società con contenzioso in sospeso richiede analisi rigorose, pianificazione attenta e azione decisiva. I rischi sono reali, ma possono essere gestiti attraverso una stretta diligenza, una negoziazione abile delle protezioni contrattuali, e un uso appropriato degli strumenti finanziari e assicurativi.

L'obiettivo finale non è quello di evitare il rischio di contenzioso interamente, ma di valutarlo con precisione, allocarlo con precisione e proteggere l'investimento dell'acquirente da un imprevisto calo legale.

Ogni acquisizione è unica e le considerazioni legali specifiche variano in base alla giurisdizione, all'industria e alla natura del contenzioso. L'assunzione di un consulente M&A esperto all'inizio del processo fornisce all'acquirente la migliore possibilità di identificare, valutare e mitigare i rischi di contenzioso prima di diventare incubi post-closing. In un mercato in cui il contenzioso è sempre più comune, la capacità di eseguire acquisizioni di aziende con cause pendenti è un vantaggio competitivo per gli acquirenti che gestiscono le competenze.