Comprendre les différends relatifs à l'acquisition dans les opérations de fusion et d'acquisition modernes

Les différends en matière d'acquisition sont une réalité inévitable dans les fusions et acquisitions, où les enjeux élevés, les ententes complexes et les attentes divergentes se heurtent souvent.Ces conflits peuvent survenir à n'importe quelle étape de la transaction, des négociations préalables à la signature aux ajustements postérieurs à la clôture, et peuvent menacer la valeur de l'accord, les relations de dommages et de consommation de temps et de ressources considérables.

Dans le contexte actuel des fusions-acquisitions, où le volume des transactions demeure élevé et où l'examen réglementaire continue de s'intensifier, la probabilité d'un conflit postérieur à la fermeture n'a jamais été plus élevée. Les acheteurs font preuve de plus de diligence, les vendeurs repoussent les plafonds d'indemnisation et les deux parties s'adonnent à des structures de plus en plus complexes.

Le paysage des différends en matière d'acquisition : types et déclencheurs communs

Les différends relatifs aux acquisitions relèvent généralement de plusieurs catégories récurrentes. Il est essentiel de reconnaître la nature du différend au début pour choisir la stratégie de règlement appropriée.

Litiges relatifs à l'évaluation et au prix d'achat

Les désaccords sur la valeur de la société cible sont parmi les sources de conflit les plus fréquentes, qui peuvent être des calculs contestés, des ajustements au titre du fonds de roulement ou l'application de méthodes d'évaluation. Par exemple, un acheteur peut soutenir que le vendeur n'a pas atteint des objectifs précis, alors que le vendeur soutient que l'acheteur a agi de mauvaise foi pour éviter le paiement.

Les parties peuvent ne pas être d'accord sur les éléments de ligne qui constituent des actifs et des passifs courants, sur la façon de comptabiliser les éléments inhabituels tels que les revenus reportés ou les dépôts à la clientèle, et sur la question de savoir si les principes comptables ont été appliqués de façon uniforme entre la clôture et la date de mise en conformité. Dans de nombreux cas, le différend se résume à un nombre relativement restreint d'éléments contestés, ce qui fait de la détermination par l'expert une méthode de règlement rentable.

Violation des déclarations et garanties

Les déclarations et les garanties constituent l'épine dorsale d'un contrat d'acquisition. L'acheteur qui découvre après la clôture que le vendeur a présenté de façon erronée un fait important — comme la situation financière, la propriété intellectuelle ou le respect des règlements — peut demander une indemnisation.

L'augmentation de l'assurance-représence et de garantie a modifié la dynamique de ces différends de façon significative. Lorsque l'assurance-réception est en place, l'acheteur s'adresse généralement à l'assureur pour recouvrer le montant de la garantie plutôt que de poursuivre directement le vendeur. Toutefois, ce changement introduit un nouvel ensemble de complexités : les assureurs ont leurs propres procédures de traitement des réclamations, des exclusions de couverture et des droits de subrogation.

Non-respect ou non-respect du Pacte

Les transactions peuvent s'effondrer si une partie ne satisfait pas à une condition préalable, refuse de fermer ou viole une convention (par exemple, des clauses de non-concurrence ou de non-sollicitation).L'exécution spécifique — une ordonnance judiciaire obligeant la partie contrevenante à exécuter — peut être demandée, mais il s'agit d'un recours équitable qui n'est pas accordé automatiquement.

Dans la pratique, les différends liés à la non-fermeture découlent souvent de clauses de modification défavorable importantes. Un acheteur peut tenter de s'écarter d'une transaction en faisant valoir qu'une MAC a eu lieu, alors que le vendeur soutient que la modification se trouvait dans le cours normal des affaires ou était autrement exclue de la définition de MAC. Ces différends sont très importants en fait et dépendent du libellé précis de la clause MAC, de la nature de la modification et du calendrier par rapport aux dates de signature et de clôture.

Ajustements postérieurs à la fermeture et différends relatifs aux écuries

De même, les différends concernant la libération de fonds séquestres exigent souvent une décision neutre de la part de tiers. Les différends relatifs à l'escroquerie peuvent être particulièrement controversés parce qu'ils portent sur des fonds déjà réservés pour des réclamations éventuelles. La partie qui demande la libération doit démontrer que les conditions de libération ont été remplies, tandis que la partie qui s'oppose à la libération doit démontrer que les fonds sont retenus.

Différends relatifs aux demandes d'indemnisation

Les réclamations en indemnisation constituent une autre source commune de conflit postérieur à la clôture. L'acheteur peut faire valoir des réclamations pour violation de représentations, violation de conventions ou responsabilité spécifiée assumée par le vendeur. Les différends portent souvent sur le point de savoir si la réclamation a été présentée en temps utile, si elle entre dans le champ d'application des dispositions en matière d'indemnisation, si la perte dépasse le seuil de franchise ou de panier, et si le plafond d'indemnisation s'applique. L'interaction entre l'indemnisation et la diligence raisonnable de l'acheteur — et si l'acheteur avait effectivement connaissance de la question avant la clôture — peut également être contestée avec une vive vigueur.

Stratégies juridiques clés pour résoudre les différends relatifs à l'acquisition

Lorsqu'un différend se produit, les parties ont plusieurs voies juridiques : l'approche optimale dépend de la nature du conflit, de la relation entre les parties, des conditions contractuelles, de la rapidité et de la finalité souhaitées du règlement.

Négociation et médiation

Les avocats en fusions-acquisitions expérimentés peuvent faciliter les discussions afin de clarifier les malentendus, d'échanger des documents et de proposer des solutions créatives comme des ajustements de prix, des garanties prolongées ou un plan de paiement. Lorsque les négociations s'arrêtent, la médiation fournit un processus structuré avec un tiers neutre. Un médiateur n'impose pas de décision mais aide les parties à trouver un terrain d'entente.

La médiation est particulièrement utile lorsque les parties ont une relation à long terme ou lorsque la confidentialité est primordiale. Elle est également moins coûteuse que l'arbitrage ou le litige.De nombreuses ententes d'acquisition exigent maintenant une étape de médiation avant toute procédure formelle.Pour les différends portant sur des montants relativement faibles ou des questions subjectives comme l'adaptation culturelle, la médiation peut préserver les relations commerciales et éviter le ton contradictoire du litige. Toutefois, la médiation ne fonctionne que si les deux parties sont disposées à faire des compromis.

Ressources externes : La section de règlement des différends de l'American Bar Association offre des conseils précieux sur les pratiques de médiation dans les transactions commerciales.

Arbitrage

L'arbitrage est une solution de rechange contraignante aux procédures judiciaires et est courant dans les acquisitions internationales ou lorsque les parties souhaitent une solution plus rapide et plus spécialisée. Les parties conviennent de soumettre leur différend à un ou plusieurs arbitres, dont la décision est définitive et exécutoire en vertu de lois comme la Loi fédérale sur l'arbitrage ou la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères.

Les avantages de l'arbitrage sont les suivants : 1) la capacité de choisir des arbitres possédant une expertise en matière de fusion et d'acquisition; 2) la confidentialité (contrats de procédure contraires); 3) des délais plus rapides que les procédures judiciaires; 4) la capacité d'adapter les procédures. Toutefois, l'arbitrage peut encore être coûteux et les motifs d'appel sont extrêmement limités.

Pour les litiges d'évaluation ou de comptabilité, le contrat peut exiger une « détermination d'expert » plutôt qu'un arbitrage. Un expert indépendant (souvent comptable) examine les chiffres contestés et rend une décision contraignante. Il s'agit d'un processus simplifié axé sur une question technique spécifique, et non sur un règlement complet de toutes les demandes.

Ressources externes : La Chambre de commerce internationale dispose d'un Guide d'arbitrage qui décrit les procédures particulièrement adaptées aux litiges de fusions-acquisitions.

Litiges

Les tribunaux ont de vastes pouvoirs pour ordonner la découverte, contraindre les témoins, faire respecter les contrats et accorder des dommages-intérêts, des prestations précises ou des mesures de redressement. Toutefois, les litiges sont souvent les plus longs et les plus coûteux. Les dépôts publics peuvent révéler des renseignements commerciaux sensibles et les procès de jury peuvent intimider les parties.

Il est souvent nécessaire de porter plainte dans les cas de fraude, de conduite criminelle ou lorsque l'autre partie est peu susceptible de se conformer à une décision de règlement ou à une sentence arbitrale par médiation. Elle prévoit également le droit d'appel, qui peut être important pour de nouvelles questions juridiques.

Au cours des dernières années, certains pays ont mis en place des tribunaux spécialisés dans le domaine commercial, comme la Cour de la chancellerie du Delaware, qui s'occupe efficacement des litiges d'entreprise et dispose d'un solide banc de juges possédant une expertise en matière de fusion et acquisitions. Pour les acquisitions régies par le droit du Delaware, ce tribunal est souvent le lieu privilégié. La Cour de la chancellerie fonctionne sans jury, permettant aux juges ayant une expérience importante en droit des sociétés de trancher des litiges d'affaires complexes.

Choisir la bonne stratégie : facteurs à prendre en considération

Chaque différend ne mérite pas la même approche. Les facteurs suivants devraient guider le choix de la méthode de résolution :

  • Exigences contractuelles[ – L'accord prévoit-il l'arbitrage ou la médiation? Y a-t-il des délais ou des étapes avant le litige? Le non-respect des conditions contractuelles peut-il interdire entièrement une réclamation.
  • Montant en litige – Les petites créances ne peuvent justifier le coût de l'arbitrage ou du litige. La médiation ou la détermination par des experts peut être plus rentable pour les différends sous un certain seuil.
  • Relations – Les relations d'affaires actuelles favorisent la négociation et la médiation par rapport aux processus contradictoires. Une approche collaborative peut préserver la bonne volonté et permettre des transactions futures.
  • Urgence – Une injonction ou un arbitre d'urgence peut être nécessaire si un préjudice irréparable est imminent.Les tribunaux peuvent agir rapidement dans des situations d'urgence, mais la norme pour obtenir une réparation provisoire est élevée.
  • Complicité – Les questions d'évaluation hautement techniques conviennent mieux à la détermination d'experts ou à l'arbitrage avec des arbitres spécialisés.
  • Finalité – Si la finalité est critique, l'arbitrage ou la décision d'expert est préférable; si le droit d'appel est nécessaire, le litige doit être réservé. Le recours en appel limité dans l'arbitrage peut être à la fois un avantage et un désavantage, selon les circonstances.
  • Confitalité – Si le différend porte sur des renseignements commerciaux sensibles, l'arbitrage ou la médiation offre une plus grande confidentialité que les litiges, ce qui entraîne généralement des dépôts publics.
  • Exécution – Les sentences arbitrales internationales sont généralement plus faciles à exécuter au-delà des frontières que les jugements des tribunaux, faisant de l'arbitrage le choix privilégié pour les transactions transfrontières.

Stratégies préventives : pratiques exemplaires pour éviter les différends

Comme le dit l'adage, une once de prévention vaut une livre de remède. La stratégie juridique la plus efficace pour résoudre les différends d'acquisition est d'empêcher qu'ils ne surviennent en premier lieu. Cela commence bien avant la signature de l'accord définitif et nécessite une attention particulière à chaque phase de la transaction.

Une diligence raisonnable

En découvrant les problèmes potentiels, qu'ils soient liés aux finances, à la propriété intellectuelle, aux contrats, à la conformité ou aux litiges, l'acheteur peut négocier des indemnités appropriées, des réductions de prix ou même s'en aller. Les vendeurs aussi bénéficient de la diligence raisonnable avant la vente pour identifier et combler les lacunes qui pourraient devenir des réclamations après la fermeture. Un processus de diligence raisonnable bien documenté réduit l'ambiguïté qui alimente les différends. La diligence raisonnable devrait être adaptée à la nature de l'entreprise cible et de l'industrie dans laquelle elle opère.

Effacer le langage contractuel

Chaque accord d'acquisition devrait définir précisément les termes clés, en particulier ceux qui ont trait aux gains, aux ajustements du fonds de roulement, aux changements négatifs importants et à l'indemnisation. Les déclarations et les garanties devraient être rédigées avec précision et faire la distinction entre les questions fondamentales et non fondamentales. L'inclusion d'une condition « fédérée » – exigeant que les représentations soient vraies à la clôture – peut prévenir les différends sur les événements intérimaires.

L'assurance-représentation et garantie (assurance R&W) est de plus en plus populaire. Elle transfère le risque de violation du vendeur à un assureur, réduisant ainsi la probabilité de litiges postérieurs à la clôture. Toutefois, la police doit être soigneusement revue pour s'assurer que la couverture est conforme au profil de risque de l'entente. Les acheteurs devraient accorder une attention particulière aux dispositions de la police concernant les exclusions, les franchises et le traitement des réclamations.

Clauses de règlement des différends

Une clause de règlement des différends rédigée avec soin peut faire économiser temps et argent. La clause devrait préciser la méthode préférée (arbitrage, litige ou procédure par étapes), le lieu, le droit applicable et les règles de procédure. Pour l'arbitrage, la clause devrait nommer l'institution administrante (par exemple, JAMS, AAA, CPI) et le nombre d'arbitres.

La clause de règlement des différends devrait également traiter de la répartition des frais, y compris les honoraires des avocats et les frais d'arbitrage. De nombreuses clauses prévoient que la partie dominante est en droit de recouvrer ses frais, ce qui peut dissuader les réclamations frivoles et encourager le règlement rapide. La clause devrait également préciser la langue de la procédure, en particulier dans les transactions transfrontalières où les parties parlent différentes langues.

Ressources externes: L'Institut international pour la prévention des conflits et la résolution des conflits (ICP) propose des clauses types pour les accords de fusion et d'acquisition, disponibles sur son site.

Essence et retenue

Pour garantir que des fonds sont disponibles pour les réclamations éventuelles d'indemnité, les acheteurs exigent souvent qu'une partie du prix d'achat soit placée en séquestre ou retenue pour une période déterminée. L'accord sur séquestre devrait préciser les conditions de libération, le mécanisme de règlement des différends et les droits des deux parties concernant les fonds. Cette structure fournit une source de recouvrement sans qu'il soit nécessaire de poursuivre immédiatement les poursuites. Le montant de l'escouage ou de la retenue doit refléter le profil de risque de la transaction, y compris l'importance du plafond d'indemnisation et la nature des représentations et garanties.

Communication et gestion des relations

Les différends s'aggravent souvent en raison de la mauvaise communication.Les points de contact réguliers entre l'acheteur et le vendeur après la clôture, en particulier pendant les périodes de récupération, peuvent résoudre les malentendus avant de durcir les revendications formelles.Une culture de transparence et de coopération, appuyée par des obligations contractuelles de déclaration, peut désamorcer les tensions.Les périodes de récupération, en particulier, nécessitent une gestion prudente. L'acheteur devrait fournir au vendeur des mises à jour régulières sur les mesures de performance, et le vendeur devrait avoir le droit d'inspecter les documents pertinents.

Planification de l'intégration après la fermeture

Lorsque l'acheteur et le vendeur ont une compréhension commune de la façon dont l'entreprise sera intégrée après la fermeture, de nombreux différends potentiels peuvent être évités. La planification de l'intégration devrait traiter de l'intégration opérationnelle, culturelle et financière, ainsi que de l'attribution des responsabilités et des ressources. Un plan d'intégration bien exécuté peut réduire les perturbations de l'entreprise et réduire la probabilité de conflits postérieurs à la fermeture.

Évaluation indépendante et participation d'experts

Lorsque les deux parties s'entendent sur une méthode d'évaluation et engagent un expert mutuellement acceptable pour effectuer le calcul, le risque de désaccord après la clôture est considérablement réduit. De même, la participation de conseillers juridiques et financiers ayant une grande expérience en S et A peut aider à cerner les problèmes potentiels et à structurer la transaction afin de minimiser le risque de conflit futur.

Conclusion : Élaborer une stratégie globale de règlement des différends

Les différends liés à l'acquisition sont des défis complexes et à grande portée qui exigent une stratégie juridique prudente.De la découverte initiale d'un conflit potentiel à la résolution finale, l'approche choisie – négociation, médiation, arbitrage ou litige – doit s'aligner sur les faits précis, le contrat et les objectifs des parties. L'engagement à la prévention est tout aussi important : une diligence raisonnable, une rédaction claire des contrats et des clauses bien conçues de règlement des différends peuvent réduire considérablement la fréquence et la gravité des différends.

Chaque transaction présente des risques et des possibilités uniques, et la stratégie optimale dépend d'une évaluation minutieuse des circonstances particulières. En investissant dans la prévention à l'avant-garde et en choisissant la méthode de règlement appropriée à l'arrière-plan, les parties peuvent minimiser le coût, la perturbation et l'incertitude associés aux différends liés aux acquisitions. Dans un contexte où la complexité des transactions continue d'augmenter, la capacité de gérer et de régler efficacement les différends constitue un avantage concurrentiel essentiel pour toute organisation qui mène des activités de fusion et d'acquisition.

Ressources externes : Le blog Delaware Litige fournit des mises à jour régulières sur les tendances en matière de litiges en matière de fusions-acquisitions et de règlement des différends.