Les négociations d'acquisition exigent un équilibre prudent entre transparence et protection.Les acheteurs potentiels doivent avoir une vision détaillée de la performance financière, des opérations, de la propriété intellectuelle et des contrats avec les clients pour effectuer une diligence raisonnable.En attendant, les vendeurs doivent protéger leur entreprise contre les risques de préjudice concurrentiel ou d'exposition du public si une transaction tombe.

Dans le contexte des fusions et acquisitions (M&A), une ADN agit comme un outil de gouvernance qui définit les règles d'engagement, établit les attentes quant à la façon dont l'information sera traitée et établit un fondement de confiance entre les parties. L'adoption de pratiques exemplaires pour la rédaction de ces ententes peut prévenir les différends juridiques coûteux et protéger la valeur sous-jacente de la transaction.

Rôle stratégique de l'EDN dans les opérations de fusion et d'acquisition

Beaucoup de parties considèrent la LDN comme une étape administrative courante, mais dans le contexte des fusions-acquisitions, elle a un poids stratégique important. Une LDN bien exécutée indique qu'un acheteur est sérieux et prêt à engager des discussions de fond. Pour le vendeur, c'est le principal mécanisme pour contrôler la circulation des informations sensibles à une contrepartie potentielle.

Un NDA trop lâche peut exposer une entreprise à ces risques sans recours juridique ou financier adéquat. Inversement, un NDA trop restrictif peut étouffer la capacité de l'acheteur à faire preuve de diligence raisonnable, ce qui pourrait entraîner une évaluation plus faible ou une transaction qui s'effondre au cours de l'examen après signature. Négocier l'AND est souvent le premier test de la dynamique de négociation entre l'acheteur et le vendeur. Un accord équilibré qui protège les biens du vendeur tout en donnant à l'acheteur suffisamment d'accès pour effectuer la diligence raisonnable est un indicateur solide que la transaction globale peut se dérouler sans heurts.

Éléments essentiels d'une ADN de grande envergure

Bien qu'une ADN commerciale standard couvre les bases de l'information confidentielle, une ADN de qualité acquisition doit être plus robuste et adaptée à la nature spécifique de la transaction. Voici les éléments de base qui exigent une rédaction minutieuse.

1. Définir avec précision les renseignements confidentiels

La définition de l'information confidentielle est le fondement de l'entente dans son ensemble. Un langage vague ou trop large crée une ambiguïté qui peut conduire à des différends. Dans le contexte de l'acquisition, cette section devrait énumérer explicitement les catégories d'information qui sont partagées, notamment les états financiers, les modèles de projection, les listes de clients et de fournisseurs, les données sur les ressources humaines, les portefeuilles de propriété intellectuelle, le code source, les feuilles de route des produits et le fait que des négociations sont en cours (secret de transaction).

De nombreuses ententes utilisent une approche hybride : elles exigent la divulgation de documents clairement marqués, mais comprennent aussi une clause « catch-all » pour les renseignements communiqués oralement ou visuellement pendant les réunions.Ces renseignements oraux doivent habituellement être résumés par écrit dans un délai déterminé, souvent de 30 jours, pour être considérés comme confidentiels. La meilleure pratique veut que la définition soit suffisamment détaillée pour couvrir les ensembles de données spécifiques présentés dans une salle de données virtuelle (VDR) sans être tellement généraux qu'elle saisit des renseignements triviaux ou accessibles au public.

2. Restrictions d'utilisation et d'utilisation autorisées

Une forte NDA limite explicitement l'utilisation de l'information confidentielle par l'acheteur au seul but d'évaluer une transaction potentielle (la « finalité autorisée »), ce qui empêche l'acheteur d'utiliser les données exclusives de la cible pour son propre avantage commercial, comme l'amélioration des réseaux de distribution interne ou des clients de braconnage, alors qu'une transaction est à l'étude.

La portée de l'objet autorisé devrait être rédigée avec soin et doit permettre une diligence raisonnable complète, y compris des discussions avec la direction et des consultants tiers. Toutefois, elle devrait expressément interdire l'utilisation de l'information à des fins concurrentielles, de développement de produits ou de toute autre activité en dehors de l'acquisition future.

3. Exclusions et exceptions

Les exclusions types permettent de distinguer les renseignements suivants : a) déjà connus du public (sans faute de la partie qui reçoit la communication), b) dont la partie qui reçoit la communication a eu connaissance avant la divulgation, c) développés par la partie qui reçoit la communication sans utiliser les documents divulgués, ou d) qui doivent être divulgués par la loi, la réglementation ou l'ordonnance judiciaire.

Si un acheteur suit un concurrent depuis des années, il peut déjà posséder des données sensibles de l'industrie. La définition de la « connaissance préalable » exige une documentation minutieuse. L'exception pour la contrainte légale est particulièrement importante pour les acheteurs d'entreprises publiques qui peuvent avoir besoin de déposer la LDN comme pièce à conviction dans leurs dépôts SEC, même s'ils peuvent demander un traitement confidentiel des conditions sensibles.

4. Durée, survie et déclaration de renseignements

Les ADN d'acquisition doivent définir la période pour laquelle l'information demeure protégée. En vertu de la loi sur les secrets commerciaux, la protection dure aussi longtemps que l'information demeure secrète.

Si une transaction est conclue, la LDN est généralement éteinte et remplacée par les représentations, garanties et clauses de l'accord d'achat définitif. Si l'opération ne se déroule pas, l'acheteur est habituellement tenu de retourner ou de détruire rapidement tous les documents confidentiels fournis pendant la diligence raisonnable.Cette obligation comprend généralement une certification de destruction signée par un agent de l'acheteur. La survie des obligations de confidentialité pendant la période postérieure à la clôture est un domaine critique de négociation. Le vendeur voudra une période de survie plus longue pour s'assurer que ses renseignements exclusifs demeurent protégés même si l'acheteur a la possibilité de les inverser ou de mémoriser les données avant de les retourner.

5. Divulgation aux représentants

Dans la pratique, un acheteur ne peut pas évaluer seul un accord. L'acheteur doit être autorisé à partager des informations confidentielles avec ses dirigeants, administrateurs, employés, conseillers juridiques, conseillers financiers, comptables et experts techniques (collectivement, « représentants »). L'ADN doit clairement autoriser cette divulgation, mais elle doit aussi imposer une responsabilité stricte à l'acheteur pour toute violation de l'accord par ses représentants.

Une clause de « transit » est souvent incluse, exigeant de l'acheteur qu'il obtienne de ses représentants des accords écrits juridiquement contraignants avant toute divulgation, ce qui garantit que les conseillers tiers sont directement liés par les mêmes conditions de confidentialité, donnant au vendeur une ligne de recours directe si un consultant fuit les données.

Dispositions préalables aux négociations d'acquisition

Au-delà des éléments fondamentaux, les transactions complexes nécessitent des couches de protection supplémentaires intégrées directement dans la structure de l'AND.

Dispositions relatives au maintien en état

Une clause d'arrêt est une disposition puissante qui empêche un acquéreur potentiel qui a accès à des informations non publiques de prendre des mesures hostiles contre la société cible, notamment des interdictions d'acheter des parts du stock de la cible sur le marché libre, de faire des offres d'achat, de solliciter des procurations pour remplacer le conseil d'administration ou d'annoncer publiquement son intention d'acquérir la société en dehors du processus négocié.

Les dispositions de statu quo sont essentielles pour protéger la société cible. Sans une seule, un acheteur pourrait utiliser les informations exclusives acquises lors de la diligence raisonnable (p. ex., identifier une faiblesse du cours des actions) pour lancer une offre publique d'achat hostile.Ces clauses durent généralement pendant une période définie, comme 12 à 24 mois après la fin de l'AND. Elles sont un terme standard dans les ADN pour les acquisitions d'entreprises privées et sont tout aussi importantes pour les « hordes d'ours » des entreprises publiques où les négociations commencent à l'amiable.

Clauses de non-sollicitation et de non-vie

Un risque important pour une entreprise cible dans un accord abandonné est que l'acheteur utilise sa connaissance intime des équipes de gestion et d'ingénierie de la cible pour recruter son meilleur talent. Une clause de non-sollicitation interdit à l'acheteur de solliciter ou d'embaucher tout employé de la cible pour une période déterminée après la cessation de l'END, souvent de 12 à 18 mois.

Ces clauses peuvent être réciproques ou unilatérales. Elles peuvent inclure un carve-out pour les annonces publiques générales ou pour les employés qui engagent le contact avec l'acheteur. Négocier la portée de cette disposition est crucial, car les acheteurs peuvent prétendre qu'elle limite injustement leur capacité d'embaucher sur un marché du travail concurrentiel. Un compromis est de limiter l'interdiction aux cadres clés et au personnel technique hautement spécialisé identifiés lors de la diligence raisonnable.

Relief équitable et rendement spécifique

Les informations confidentielles, en particulier les secrets commerciaux, ne peuvent souvent être indemnisées de façon adéquate par des dommages-intérêts uniquement. Si un acheteur fuit la feuille de route exclusive d'un vendeur, le préjudice concurrentiel qui en résulte peut être irréversible. L'ADN devrait explicitement indiquer qu'en cas de violation, la partie qui communique a le droit de demander à un tribunal de lui accorder une mesure d'injonction ou une prestation spécifique pour empêcher toute utilisation abusive.

Cette clause est une déclaration de l'insuffisance des recours juridiques, qui habilite la partie qui communique à se rendre devant le tribunal pour obtenir une ordonnance ou une injonction de restriction immédiate sans avoir à prouver que l'argent ne suffit pas.

Adaptation de l'entente : confidentialité unique c. confidentialité mutuelle

La structure de l'EDN doit refléter la nature de la circulation de l'information. Dans une acquisition simple, le vendeur est la partie qui communique principalement (partage de ses livres et registres), et l'acheteur est la partie qui reçoit.

Toutefois, l'équilibre change dans d'autres scénarios. Dans une fusion d'égal, d'une coentreprise ou d'une situation où l'acheteur doit divulguer au vendeur ses propres capacités financières, plans stratégiques ou données de synergie, une NDA mutuelle est requise. Les NDA mutuelles traitent les deux parties de la même façon que les divulgateurs et les destinataires.

Une erreur commune dans les ADN mutuelles est de ne pas rendre compte de la sensibilité relative de l'information de chaque partie. Une start-up technologique acquérant une société cotée aura des sensibilités très différentes de celles de la société cotée. La rédaction devrait prévoir des horaires ou des droits spécifiques adaptés à chaque partie, même dans un cadre mutuel.

Les négociations d'acquisition modernes portent sur le transfert de quantités massives de données numériques, ce qui soulève d'importants problèmes de conformité et de sécurité qui doivent être réglés au sein de la NDA.

Règlement sur la protection des données (RGPD, LCP)

Le transfert de données transfrontières pendant la diligence raisonnable exige le strict respect des lois sur la protection des données, comme le Règlement général sur la protection des données (RGPD) de l'Union européenne et la loi sur la protection des consommateurs de Californie (CCPA). En vertu du RGPD, le transfert de données personnelles des citoyens de l'UE à un acheteur potentiel exige une base légale.

Pour les transactions internationales, Les clauses contractuelles types peuvent être requises en tant qu'additif à la NDA pour transférer légalement des données en dehors de l'Espace économique européen. De même, la LCCA exige une clarté quant à la question de savoir si les données sont partagées à des fins commerciales spécifiques (l'évaluation de la transaction) et interdit à l'acheteur de conserver, d'utiliser ou de divulguer les données à toute autre fin.

Chambres d'information sécurisées et contrôles techniques

Les ADN modernes devraient prévoir des garanties techniques spécifiques, qui devraient stipuler que tout le matériel confidentiel doit être logé dans une salle de données virtuelle sécurisée (VDR) avec accès contrôlé. L'acheteur devrait être interdit de télécharger des documents sensibles sur des disques durs locaux ou de les imprimer sans autorisation expresse.

Les dispositions exigeant l'utilisation de transferts de fichiers chiffrés, l'authentification multifactorielle et un registre d'audit détaillé de ceux qui ont accédé à l'information à quel moment deviennent des normes. Ce « calendrier de traitement des données » peut être annexé à la LDN. En précisant ces exigences techniques, l'accord passe d'un cadre purement juridique à un protocole de sécurité opérationnelle.

Conformité aux règles antitrust et Hart-Scott-Rodino

Les ententes de confidentialité ne doivent pas empêcher la conformité aux exigences de notification préalable à la fusion en vertu de la Loi sur Hart-Scott-Rodino (LDH). L'EDN devrait explicitement permettre aux parties de partager des renseignements avec les avocats antitrust et de déposer les documents réglementaires nécessaires. Toutefois, elle doit aussi contenir une disposition «équipe propre» pour les données hautement sensibles, en veillant à ce que l'équipe chargée des ententes stratégiques n'ait pas accès à des données de prix sensibles sur le plan concurrentiel jusqu'à l'expiration du délai d'attente pour les ententes antitrust ou à l'autorisation accordée.

Le Bureau de notification de préfusion de FTC[ fournit des conseils sur la façon dont ces échanges d'information devraient être structurés.

Pièges communs dans les ententes de confidentialité des fusions et acquisitions

Même les négociateurs expérimentés peuvent tomber dans les pièges lors de la rédaction des ADN d'acquisition. Éviter ces pièges communs peut économiser beaucoup de temps et de frais juridiques.

Utilisation d'une NDA standard pour les entreprises

L'erreur la plus fréquente est de réutiliser une ADN commerciale standard pour une transaction complexe de fusion et acquisition. Les ADN standard ne contiennent pas de dispositions cruciales comme des clauses de statu quo, des accords de non-sollicitation, des mesures de rendement spécifiques et des procédures de traitement des données complexes.

Ne pas définir les « représentants » et les « affiliés »

Si le conseiller financier de l'acheteur fuit les informations, le vendeur a besoin d'une voie claire pour tenir l'acheteur responsable. L'ADN doit explicitement tenir l'acheteur responsable des actions de ses représentants. De même, la définition des «affiliés» doit être précise, car un acheteur peut tenter d'utiliser une filiale distincte pour contourner les restrictions de l'ADN.

Durée insuffisante du cycle de la vente

Si l'accord a un délai d'un an et que le processus de diligence raisonnable prend 18 mois, l'information perd son statut protégé avant la signature de l'accord. Les vendeurs doivent s'assurer que la durée des obligations de confidentialité est suffisamment longue pour couvrir l'ensemble des négociations et, si l'accord échoue, une période de survie pour protéger l'information après la clôture.

Non-conformité avec les lois locales

Les clauses de droit, de lieu et de juridiction doivent être soigneusement sélectionnées. De plus, la langue de l'entente doit répondre aux exigences de traduction pour les tribunaux non anglophones. Si l'entente sur la compétence de la société cible n'est pas localisée, les principales conditions peuvent être inapplicables.

Conclusion

Un accord de confidentialité bien rédigé est bien plus qu'une condition préalable aux négociations d'acquisition. Il s'agit d'un outil stratégique qui façonne le comportement des parties, protège les actifs les plus sensibles d'une entreprise et établit le cadre opérationnel pour la diligence raisonnable. En se concentrant sur des définitions précises, des limites d'utilisation appropriées, des obligations de sécurité solides et des protections spécifiques aux fusions et acquisitions, comme les clauses de blocage et de non-sollicitation, les parties peuvent négocier avec plus de confiance et d'efficacité.

Engager un conseiller juridique expérimenté pour rédiger ou examiner la LDN est un investissement qui verse des dividendes dans la réduction des risques et la gouvernance des processus. Que vous soyez un acheteur cherchant à obtenir la transparence ou un vendeur protégeant la valeur de votre entreprise et les secrets commerciaux, la compréhension et la mise en oeuvre de ces meilleures pratiques est une étape essentielle vers une transaction réussie et conforme.