Diligence juridique préalable à la transaction

Un processus de diligence raisonnable et approfondi est le fondement de toute acquisition réussie de petite entreprise. Les acheteurs doivent vérifier que l'entreprise cible est légalement reconnue et en règle avec les autorités de l'État. Cela signifie demander un certificat de bonne réputation au secrétaire d'État où l'entreprise est constituée et confirmer que tous les rapports annuels et les taxes de franchise ont été déposés. Un simple contrôle du statut juridique de l'entreprise peut prévenir les complications plus tard.

Au-delà de la vérification de l'entité, les acheteurs doivent examiner tous les contrats et accords importants, notamment les contrats commerciaux, les contrats de fournisseur, les contrats de client, les accords de non-divulgation et les accords de partenariat. Chaque contrat doit être examiné pour déterminer les dispositions relatives au changement de contrôle, les restrictions de cession et les droits de résiliation déclenchés par l'acquisition. Si les contrats clés exigent le consentement de la contrepartie, ce consentement doit être obtenu avant la clôture.

Il est important de rechercher les dossiers des tribunaux fédéraux et des tribunaux des États et de vérifier si les jugements ou les privilèges non satisfaits contre l'entreprise. Un historique des litiges propres réduit considérablement les risques. Cependant, sachez que les petites entreprises règlent souvent les différends de façon confidentielle; demandez une liste de tous les règlements au cours des cinq dernières années. Vérifiez également les enquêtes en cours par des organismes comme le COE, l'OSHA ou les ministères du travail.

Les acheteurs doivent vérifier les brevets, les marques de commerce, les droits d'auteur et les secrets commerciaux. Vérifier que les enregistrements de propriété intellectuelle sont à jour et détenus par l'entreprise (pas par un fondateur individuel). Examiner les accords de licence pour s'assurer qu'ils sont transférables et non restreints. Pour les entreprises qui comptent sur des logiciels propriétaires ou des marques de commerce, un audit officiel de propriété intellectuelle par un spécialiste est fortement recommandé. Pour les secrets commerciaux - tels que les listes de clients, recettes, procédés de fabrication ou algorithmes - demander au vendeur d'identifier et de documenter toutes les informations confidentielles.

Examiner les contrats d'emploi, les ententes de l'entrepreneur indépendant et les conventions collectives. Comprendre les obligations en matière de rémunération, de congés accumulés, de primes et de régimes de retraite. L'acquisition peut déclencher des obligations en vertu de la Loi sur l'avis d'adaptation et de recyclage des travailleurs (REEI) si des mises à pied sont prévues. Vérifier si des demandes de harcèlement, de discrimination ou de rémunération et d'heures sont en instance. Une bonne compréhension des droits des employés empêche les responsabilités après la fermeture.

Demander au moins trois ans de déclaration de revenus, de relevés de profits et pertes, de bilans et d'états de trésorerie. Recherchez les incohérences entre les revenus déclarés et les dépôts, les grands profits passés par profits et pertes, les opérations inhabituelles entre parties liées ou les changements dans les méthodes comptables. Dans le cadre de l'examen juridique, assurez-vous que le vendeur justifie l'exactitude de ces finances dans la convention d'achat.

Rédaction et négociation de l'accord d'achat

L'accord d'achat est le document juridique central de la transaction.L'une des premières décisions consiste à structurer l'opération comme un achat d'actifs ou d'actions.L'acheteur choisit des actifs et des passifs spécifiques à acquérir, laissant souvent derrière lui des dettes non désirées.L'achat d'actions permet à l'acheteur d'acquérir la propriété de l'ensemble de l'entité, y compris tous les passifs qui demeurent à la société.Chaque structure comporte des implications fiscales distinctes et des allocations de risques. Il est essentiel de consulter un conseiller fiscal avant de finaliser la structure.Les achats d'actifs sont plus courants pour les acquisitions de petites entreprises parce que les acheteurs peuvent éviter des passifs inconnus et peuvent recevoir une augmentation de la base fiscale pour l'amortissement.

Les représentants du vendeur commun doivent être négociés avec soin. Les représentants du vendeur commun doivent : organisation et bonne réputation, pouvoir de transaction, capitalisation (pour les achats d'actions), états financiers, absence de changement défavorable important, conformité aux lois, questions fiscales, questions relatives aux employés, questions environnementales et propriété intellectuelle. Pour les entreprises qui ont un stock lourd, ajouter des représentants sur l'évaluation des stocks et l'obsolescence. Pour les entreprises de services, ajouter des représentants sur la rétention des clients et l'arriéré de projets. Négocier un éraflement de l'importance relative : un énoncé qui qualifie « à tous égards importants » doit être ignoré lorsqu'il s'agit de déterminer si une violation a effectivement eu lieu.

Les acheteurs devraient négocier une clause d'indemnisation solide qui couvre les pertes, y compris les frais juridiques. Spécifier une période de survie pour les représentants généraux (p. ex., 18 mois) et des périodes plus longues pour les représentants fondamentaux (p. ex., impôt, titre, autorité) et les représentants spécialisés (environnement, PI). Un écuyer réservé est commun pour garantir des obligations d'indemnisation. Par exemple, 10 % du prix d'achat détenu en séquestre pendant 12 mois offre une protection pratique. Les paniers d'indemnisation et les franchises sont importants : une franchise (le vendeur ne paie qu'après des pertes supérieures à X) et un plafond (l'exposition maximale du vendeur). Les acheteurs devraient insister pour une petite franchise ou non pour des représentants fondamentaux et des fraudes.

Les conditions de paiement sont un autre élément essentiel. L'accord devrait clairement indiquer le prix d'achat, la façon dont il sera payé (en espèces, en financement par le vendeur, en actions ou en combinaison) et tout paiement éventuel (rémunération). Les gains lient les paiements futurs aux mesures de rendement, mais ils doivent être définis avec précision pour éviter les différends. Inclure les arrangements relatifs à l'escroquerie et préciser les conditions de libération.

Les clauses de non-concurrence et de non-contrainte protègent l'acheteur contre le départ d'une entreprise concurrente immédiatement après la vente.Ces clauses doivent être rédigées avec soin pour être applicables en vertu du droit de l'État applicable. Elles doivent être raisonnables en termes de portée géographique, de durée et de type d'activité restreinte. Une non-concurrence nationale de cinq ans pour un café local ne se maintiendrait pas devant le tribunal, alors qu'une restriction de deux ans dans un rayon de 25 milles est plus défendable. Les acheteurs devraient également traiter des obligations de confidentialité et de non-disparution. Pour non-consolidation, protéger les clients et les employés. Le vendeur devrait accepter de ne pas inciter vos clients ou employés à s'en aller.

Un plan de transition clair empêche toute perturbation et préserve la bonne volonté. Inclure des étapes et des points de contrôle. De nombreuses transactions comprennent des accords d'emploi ou de consultation du vendeur qui s'étendent sur 6 à 12 mois pour assurer le transfert des connaissances. Soyez pratique : si le vendeur est une personne technique clé, un soutien plus long peut être nécessaire. S'attaquer également à la non-concurrence pendant la période de transition pour empêcher le vendeur de démarrer une entreprise concurrente tout en étant payé.

Considérations réglementaires et de conformité

L'acheteur doit vérifier que la cible détient tous les permis, permis et enregistrements requis, y compris les licences d'exploitation, les certificats professionnels, les permis du service de santé, les permis de construction et les licences spécialisées (p. ex., alcool, armes à feu, garderies). Déterminer si les licences sont transférables au nouveau propriétaire ou doivent être réutilisées. Ignorer les exigences de transfert de licence peut interrompre les opérations après la fermeture. Pour les industries fortement réglementées (soins de santé, cannabis, services financiers), le processus de transfert de licence peut prendre des mois et peut nécessiter des vérifications de fond.

La réglementation environnementale s'applique à de nombreuses entreprises, depuis les nettoyeurs à sec jusqu'aux ateliers de réparation automobile jusqu'aux installations de fabrication. Examiner les évaluations environnementales des sites (phase I ou phase II), les dossiers de conformité et les avis des organismes environnementaux. Même si l'entreprise n'est pas manifestement dangereuse, l'élimination des déchets ou les réservoirs de stockage souterrain peuvent déclencher la responsabilité. L'acheteur devrait obtenir des représentations environnementales et tenir compte d'une indemnité environnementale dans l'entente d'achat.

Pour les petites entreprises, les préoccupations en matière de concurrence sont rares, mais le dépôt de la loi Hart-Scott-Rodino (HSR) peut s'appliquer si l'opération dépasse un certain seuil de taille (indexé annuellement, actuellement supérieur à 119 millions de dollars). La plupart des petites acquisitions sont inférieures à ce seuil, mais les lois antitrust de l'État pourraient encore s'appliquer. Un bref examen du droit de la concurrence est prudent pour éviter les contestations potentielles de la part des organismes de réglementation.

Les pratiques médicales doivent tenir compte de la conformité aux lois HIPAA, Stark Law et Anti-Kickback. Les acquisitions de franchises comportent des exigences de divulgation en vertu de la règle de franchise de la FTC. Les entreprises de services financiers doivent se conformer aux règlements des banques d'État ou des valeurs mobilières. Les restaurants doivent obtenir des certifications de sécurité alimentaire. L'acheteur doit identifier tous les régimes réglementaires applicables et s'assurer que la cible est conforme. La non-conformité peut entraîner des amendes, la révocation de licence, voire la responsabilité pénale.

La California Consumer Privacy Act (CCPA) et des lois similaires de l'État imposent des obligations aux entreprises qui recueillent des informations personnelles. Si la cible a une présence en ligne ou traite des données des résidents de l'UE, la conformité au RGPD est également pertinente. Assurez-vous que l'acheteur peut assumer les politiques de confidentialité du vendeur et poursuivre son fonctionnement sans interruption. Obtenez une évaluation de cybersécurité pour toute entreprise qui stocke des données sensibles sur les clients - le coût d'une violation peut être dévastateur.

Mesures juridiques postérieures à la transaction

Après la fermeture, l'acheteur doit prendre immédiatement des mesures juridiques pour formaliser l'acquisition et intégrer l'entreprise. Mettre à jour toutes les inscriptions commerciales auprès du secrétaire d'État compétent et modifier les statuts constitutifs ou l'organisation si le nom ou la structure a changé. Obtenir de l'IRS les nouveaux numéros d'identification de l'employeur (DIN) si la structure de l'entreprise change. Pour les achats d'actifs, l'acheteur peut avoir besoin de déposer un avis de vente en vrac (le cas échéant) pour se protéger contre les réclamations des créanciers.

Pour les contrats qui nécessitent un consentement, obtenir la reconnaissance écrite de la contrepartie. Mettre à jour les comptes bancaires, les polices d'assurance et les dossiers des fournisseurs. Si les principaux partenaires ne sont pas informés, les opérations et les relations de dommages peuvent être perturbées. Pour les clients de facturation récurrentes, mettre à jour les informations sur les paiements et les arrangements de paiement automatique. Informer les transformateurs de cartes de crédit et les fournisseurs de comptes marchands. Envoyer un avis de changement de propriétaire à tout franchiseur ou donneur de licence. Veiller à ce que les enregistrements de noms de domaine et les comptes d'hébergement Web soient transférés au nom de l'acheteur.

Si des marques sont utilisées dans le commerce, l'acquisition doit être enregistrée dans la base de données de l'USPTO. Mettez également à jour les enregistrements de noms de domaine et la propriété de comptes de médias sociaux. Perdre le contrôle de ces actifs numériques peut nuire à la valeur de la marque. Déposez les cessions appropriées auprès de l'USPTO dans les trois mois suivant la clôture pour éviter des frais supplémentaires. Pour les droits d'auteur déposés auprès de l'US Copyright Office, enregistrez la cession pour perfectionner la chaîne de propriété. Si la cible a des marques déposées, la cession doit inclure la bonne volonté de l'entreprise associée à la marque pour éviter l'abandon.

Les changements d'emploi exigent une gestion légale rigoureuse.Décidez quels employés doivent conserver et préparer de nouveaux contrats d'emploi, offrir des lettres et des manuels à jour. Respectez la loi sur les avis d'adaptation et de recyclage des travailleurs si des licenciements sont prévus. Obtenez le consentement signé pour tout changement dans les plans d'indemnisation ou d'avantages sociaux. Assurez-vous que tous les formulaires I-9, les états de paie et la couverture des indemnités des travailleurs sont en règle.

Les obligations fiscales découlent de l'acquisition elle-même.Déposer les formulaires nécessaires auprès du SIR et des autorités fiscales de l'État : Formulaire 8594 (déclaration d'achat d'un actif) dans les achats d'actifs; Formulaires de déclaration d'achat d'actions; Ventes et utilisation des déclarations de revenus applicables.Payez les taxes de transfert ou les taxes sur les timbres documentaires.L'acheteur devrait également examiner les déclarations de revenus de la cible pour déterminer les passifs éventuels qui pourraient être assumés. Pour les achats d'actions, il est essentiel de faire appel à un professionnel de l'impôt ayant une expérience en M et A afin d'éviter les surprises.]Déposer le formulaire 8594 dans les 60 jours suivant la date d'achat afin d'attribuer le prix d'achat entre les actifs selon leur base fiscale.

Si l'assurance existante n'est pas transférable, assurez-vous de nouvelles polices d'assurances efficaces à la clôture. Considérez l'assurance responsabilité professionnelle (erreurs et omissions) pour les entreprises de services. Pour les entreprises de produits, assurez-vous que la couverture de responsabilité du produit est adéquate. Examinez la couverture de responsabilité des administrateurs et dirigeants (D&O) pour le conseil d'administration et la direction après la fermeture. Les polices du vendeur se terminent habituellement à la clôture, laissant des lacunes si l'acheteur n'est pas nommé comme un assuré supplémentaire à l'avance.

Les comptes bancaires et financiers doivent être transférés. Ouvrez de nouveaux comptes bancaires au nom de l'entité de l'acheteur, fermez les anciens comptes et transférez les soldes de trésorerie. Avisez les clients et les vendeurs de la cible des nouvelles informations sur le compte. Si l'acquisition implique un accord de traitement marchand, mettez à jour l'accord de traitement de la carte et signez de nouveaux accords.

Considérations relatives au financement et à l'évaluation

Bien que ce ne soit pas purement légal, il est essentiel de comprendre la structure de financement pour obtenir des documents juridiques appropriés. Si l'acheteur utilise un prêt de l'Administration des petites entreprises (ABS), le programme SBA 7a) est le plus courant pour les acquisitions. Les prêts de l'ABS exigent une documentation juridique exhaustive, y compris une garantie personnelle, une convention de garantie et l'approbation des modalités de la convention d'achat.

Les méthodes d'évaluation influent sur la structure juridique. Les approches courantes comprennent le multiple des gains discrétionnaires du vendeur (EDP) pour les entreprises de la rue principale, les multiples EBITDA pour les petites entreprises et les évaluations basées sur les actifs pour les entreprises à forte intensité de capital. L'accord d'achat devrait renvoyer à la méthode d'évaluation utilisée, surtout si un gain est en jeu.

Le financement par le vendeur est courant dans les acquisitions par les petites entreprises. La documentation juridique pour le financement par le vendeur comprend un billet à ordre, une convention de garantie (dépôt de l'UCC-1) et une garantie personnelle de l'acheteur (ou le droit du vendeur de poursuivre l'acheteur). La note devrait inclure des dispositions pour l'accélération, les frais de retard et les pénalités de paiement anticipé. L'acheteur devrait s'assurer que la note est subordonnée à la dette principale, et le vendeur devrait obtenir un privilège CUC global sur les actifs commerciaux.

Pièges courants et comment les éviter

Les acheteurs sous-estiment souvent l'importance d'une communication précoce avec les employés et les clients. Le silence engendre l'incertitude et peut conduire à la fuite de talents et à la défection des clients.

Un autre écueil est une enquête insuffisante sur la conformité fiscale du vendeur. L'IRS peut poursuivre personnellement les impôts sur les salaires impayés d'une « personne responsable ». Dans un achat de stock, l'acheteur entre dans les chaussures fiscales du vendeur. Dans un achat d'actif, l'acheteur peut toujours être redevable des taxes de vente impayées ou des impôts sur les salaires si le vendeur disparaît.

Bien que la diligence légale assure le transfert approprié de la marque, la diligence opérationnelle est nécessaire pour préserver sa valeur. Maintenir la continuité pendant la période de transition et apporter des changements progressivement.

Enfin, de nombreux acheteurs oublient la nécessité d'une salle de données complète. Même pour les petites transactions, utilisez une salle de données virtuelle sécurisée pour organiser des contrats, des finances, et d'autres documents.

Conclusion

Cette liste de contrôle juridique, qui couvre la diligence raisonnable avant la transaction, la rédaction d'un accord d'achat, la conformité à la réglementation et les étapes postérieures à la fermeture, aide les acheteurs à naviguer dans le labyrinthe des exigences légales.En suivant ces lignes directrices et en travaillant avec des conseillers juridiques expérimentés, les acheteurs peuvent minimiser les risques, protéger leur investissement et préparer le terrain pour une transition réussie.Pour plus d'information, consultez les ressources comme le Guide de l'ASB pour l'achat d'une entreprise, l'encyclopédie juridique de Nolo sur les acquisitions d'entreprises et les lignes directrices de l'IRS sur les structures d'entreprise. Chaque transaction est unique, et elle est donc adaptée aux circonstances particulières de l'opération.