Chaque acquisition importante représente un changement fondamental dans le contrôle, la stratégie et l'exposition au risque de l'entreprise.Pour les administrateurs et les dirigeants, cette période teste l'alignement des intérêts entre les actionnaires, la direction et le conseil lui-même.Le cadre qui régit ce processus critique – la gouvernance d'entreprise – détermine si une transaction crée une valeur durable ou crée une responsabilité durable.

Le rôle fondamental de la gouvernance dans les fusions-acquisitions

Dans le contexte d'une fusion ou d'une acquisition, ce système fait l'objet d'un test le plus rigoureux. La discipline de gouvernance en matière de fusion et acquisition vise principalement à gérer la séparation inhérente de propriété et de contrôle connue sous le nom de problème d'agence. Les cadres supérieurs peuvent être incités à poursuivre des acquisitions pour obtenir des gains personnels, comme une rémunération accrue, un prestige ou un domaine plus vaste, plutôt que pour créer des valeurs durables à long terme.

L'écosystème de gouvernance qui façonne une acquisition va bien au-delà des politiques internes. Il comprend un réseau dense d'exigences externes : les lois fédérales sur les valeurs mobilières administrées par la Securities and Exchange Commission (y compris le Règlement M-A), le droit des sociétés d'État (sous la direction de la Delaware General Corporation Law), les normes de cotation boursière (NYSE et Nasdaq) et les chartes de la société, ses propres statuts, ses règlements administratifs et ses propres comités de conseil.

La croisée fiduciaire du conseil : devoir de soins, loyauté et bonne foi

Lorsqu'une entreprise devient acquéreur ou cible, le conseil d'administration assume des responsabilités accrues, lesquelles sont évaluées en fonction des normes fondamentales du droit des sociétés : le devoir de diligence, le devoir de loyauté et le devoir implicite de bonne foi. Le devoir de diligence exige que les administrateurs agissent en connaissance de cause, avec la diligence qu'une personne raisonnablement prudente utiliserait. Dans une transaction, cela se traduit par un processus approfondi : l'embauche de conseillers financiers et juridiques indépendants, la conduite de vérifications rigoureuses du marché, l'examen minutieux de l'entente définitive et la documentation des motifs des décisions.

Le devoir de loyauté exige des administrateurs qu'ils mettent les intérêts de la société en avant.Cette norme est mise à l'épreuve le plus sévèrement lorsqu'il y a conflit, comme dans un rachat de gestion ou une transaction avec un actionnaire contrôlant.Dans ces scénarios, les meilleures pratiques de gouvernance dictent la formation d'un comité spécial composé entièrement d'administrateurs indépendants.Le devoir de bonne foi, étroitement lié au devoir de loyauté, exige des administrateurs qu'ils agissent avec une intention honnête et qu'ils évitent de s'enfreindre intentionnellement.

L'affaire Delaware Revlon, Inc. c. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc. a établi que, lorsque la vente d'une entreprise devient inévitable, le devoir du conseil change pour maximiser la valeur immédiate des actionnaires.Il s'agit de la doctrine Revlon, qui exige un processus rigoureux et transparent conçu pour garantir le meilleur prix raisonnablement disponible. Fait important, Revlon[ ne prévoit pas de résultat précis, mais elle exige un processus raisonnable. Le conseil doit s'assurer qu'aucun soumissionnaire ne bénéficie d'un traitement préférentiel sans justification commerciale légitime et que le processus de vente est équitable et ouvert. Lorsqu'un marché comporte des mesures défensives ou une menace potentielle pour la politique d'entreprise, le Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., la norme exige que le conseil démontre que ses actions sont raisonnables en ce qui concerne la menace posée.

L'architecture du contrôle indépendant : Comités spéciaux

Pour les transactions impliquant des conflits d'intérêts inhérents, la constitution d'un comité spécial d'administrateurs indépendants est l'exigence centrale de gouvernance.Cette structure est le plus souvent utilisée dans les rachats de gestion, les transactions avec un actionnaire contrôlant, ou les transactions où la direction a un intérêt concurrent. Le comité spécial doit être habilité à négocier indépendamment, rejeter l'accord, ou magasiner l'entreprise à d'autres acheteurs. Il doit conserver ses propres conseillers financiers et juridiques indépendants, dont la loyauté est envers le comité seul, non envers la direction ou l'actionnaire contrôlant.

Le litige Del Monte Foods constitue un récit de mise en garde sur l'échec du processus.Dans cette affaire, le tribunal a critiqué le conseil d'administration pour avoir permis au banquier d'investissement du vendeur d'avoir des conflits d'intérêts qui compromettaient le processus de vente. Le tribunal a souligné qu'un comité spécial doit superviser activement le processus, contester les hypothèses et s'assurer que les règles du jeu sont équitables pour tous les soumissionnaires potentiels.

Droits des actionnaires et engagement dans un environnement transactionnel

La bonne gouvernance garantit qu'ils sont traités équitablement et qu'ils disposent des informations et des pouvoirs nécessaires pour prendre des décisions éclairées. Pour les opérations importantes, telles qu'une fusion, la vente de presque tous les actifs ou une modification de charte, l'approbation des actionnaires est exigée par la loi et les règles boursières. La déclaration de procuration est le document de gouvernance centrale dans une transaction. Elle doit divulguer tous les aspects importants de l'opération, y compris le contexte des négociations, l'avis d'équité et des conditions financières détaillées.

Les conseils et les équipes de gestion doivent s'engager de façon proactive auprès de ces entreprises, en expliquant en détail la raison stratégique et l'intégrité du processus derrière une transaction. Une recommandation négative d'un conseiller principal en mandataire peut faire dérailler une transaction ou forcer des concessions de prix importantes.

Les investisseurs activistes utilisent de plus en plus leur pouvoir de vote et leurs campagnes publiques pour contester les transactions qu'ils jugent sous-évaluées, mal structurées ou mal alignées sur une stratégie à long terme. Les défenses de la gouvernance, comme un conseil d'administration échelonné ou un plan de droits d'actionnaire (une « pilule pour poison »), peuvent façonner la façon dont se déroule une acquisition. Cependant, une pilule doit être utilisée de façon responsable pour engager les soumissionnaires et maximiser la valeur, ne pas enserrer la gestion. Les votes Say-on-pay fournissent également un puissant outil de gouvernance dans un contexte de transaction.

Deux autres droits juridiques sont essentiels pour les actionnaires dans un contexte de transaction.D'abord, les droits d'appréciation[ permettent aux actionnaires dissidents de demander une détermination judiciaire de la juste valeur de leurs actions dans certaines transactions.Ce droit sert de contrôle sur le jugement du conseil, obligeant le conseil à s'assurer que le prix de transaction reflète la juste valeur de la société.Deuxièmement, les règlements de sélection des forums sont de plus en plus courants.Ces dispositions exigent que les litiges entre actionnaires soient portés dans une juridiction spécifique, généralement Delaware, qui offre un système judiciaire sophistiqué et efficace pour résoudre les différends relatifs aux fusions-acquisitions.

Gouvernance - Diligence raisonnable en matière de responsabilité : au-delà des finances

Bien que la diligence financière, juridique et opérationnelle soit une norme, la diligence axée sur la gouvernance examine l'intégrité structurelle, la culture de la conformité et la dynamique de leadership de l'entreprise cible. L'acheteur hérite de la culture de gouvernance, des obligations en matière de conformité et des risques opérationnels de l'entreprise cible.

Les principaux domaines de la diligence raisonnable en matière de gouvernance sont les suivants :

  • Composition et indépendance du conseil :[ Le conseil cible est-il vraiment indépendant? Y a-t-il des transactions entre parties liées qui indiquent une mauvaise surveillance ou des conflits d'intérêts potentiels?
  • Infrastructure de conformité et d'éthique :[ La cible a-t-elle des programmes de conformité robustes pour la lutte contre la corruption (FCPA et UK Bribery Act), la lutte contre les ententes, la protection des renseignements personnels et les sanctions?
  • La cybersécurité et la gouvernance des données :[ La position de cybersécurité de la cible, les pratiques de protection des données et les capacités de réponse aux incidents sont maintenant des préoccupations fondamentales en matière de gouvernance.
  • ESG et Alignement culturel:[ Les responsabilités environnementales, les pratiques de travail et la culture générale de gouvernance sont de plus en plus importantes. L'alignement culturel des équipes de leadership et des styles de gouvernance est notoirement difficile à changer après la fermeture.

Une évaluation approfondie de la gouvernance peut révéler des responsabilités cachées et des drapeaux rouges que la diligence financière traditionnelle pourrait manquer. Les recherches de Deloitte sur la gouvernance des fusions et acquisitions soulignent que les entreprises qui investissent dans la compréhension de l'ADN opérationnel et de gouvernance de la cible sont bien mieux placées pour réaliser une intégration harmonieuse et créatrice de valeur.

La période d'acquisition est marquée par des risques éthiques, dont le plus important est le commerce d'initiés. L'accès à l'information matérielle et non publique est une condition préalable à la gestion du processus d'acquisition. Des contrôles stricts, régis par une politique claire, sont essentiels, notamment la tenue d'une salle de données virtuelle sécurisée, l'application d'accords de non-divulgation sur une base stricte et la mise en place de périodes d'interdiction pour le commerce par tous les initiés et leurs filiales.

Les conflits d'intérêts sont omniprésents dans les fusions-acquisitions et les acquisitions et doivent être gérés activement. Les banquiers d'investissement peuvent avoir des conflits découlant d'autres relations avec l'acquéreur ou la cible. La direction peut avoir des intérêts qui divergent des actionnaires, en particulier en ce qui concerne leur emploi futur, leur rémunération ou leurs participations en actions.

La transparence avec les régulateurs et les actionnaires est le principe directeur tout au long du cycle de vie des transactions. Lorsque des fuites d'informations se produisent, une réponse rapide et coordonnée est nécessaire pour contrôler l'impact du marché et maintenir la confiance des parties prenantes. Le conseil général joue un rôle central en tant que gardien de la conduite éthique, assurant que toutes les parties respectent les exigences légales et le code de conduite de la société.

Pratiques exemplaires en matière de gouvernance dans l'ensemble du cycle de vie des fusions-acquisitions

Pour établir un cadre de gouvernance qui appuie efficacement les S et A, il faut une préparation proactive et une discipline continue pendant tout le cycle de vie des contrats.

Avant le marché : état de préparation stratégique

  • Élaborer un comité permanent de fusions-acquisitions :[ Créer un comité spécial doté d'une expertise pertinente en fusions-acquisitions. Ce comité établit une stratégie préalable, établit des critères d'acquisition clairs et évalue les cibles possibles par rapport aux repères stratégiques et financiers établis.
  • Définir les modalités de marche à suivre : Le conseil devrait établir des limites d'évaluation claires et des modalités d'entente non négociables avant d'entamer les négociations, ce qui empêche la fatigue de décision et l'engagement émotionnel de dépasser l'analyse disciplinée.
  • Examen Documents directeurs :[ S'assurer que la charte et les règlements administratifs de la société sont à jour et ne contiennent pas d'obstacles inutiles aux transactions créatrices de valeur.

Pendant le marché : Intégrité du processus

  • Retenir des conseillers vraiment indépendants :[ Engager des conseillers financiers et juridiques dont la loyauté formelle est envers le conseil d'administration, et non seulement l'équipe de gestion.
  • Maintenir la documentation méticuleuse:[ Documenter en détail toutes les réunions du conseil, les sessions du comité et les discussions.Les procès-verbaux du conseil devraient clairement refléter la satisfaction des fonctions fiduciaires par un processus rigoureux et éclairé, y compris la justification des décisions clés et l'examen des solutions de rechange.
  • Filtres de gestion Activement:[ Identifier, divulguer et gérer en permanence les conflits d'intérêts. Former un comité spécial d'administrateurs indépendants chaque fois qu'un conflit survient pour la direction ou un actionnaire contrôlant.

Après le Deal : Gouvernance d'intégration

  • Formaliser la gouvernance d'intégration:[ Créer une structure de gouvernance officielle pour le processus d'intégration post-fermeture.Cette charte devrait énoncer clairement les droits de décision, les lignes hiérarchiques, les voies d'escalade et les mesures de rendement pour les équipes d'intégration interfonctionnelles.
  • Élaborer un plan d'intégration culturelle :[ Élaborer un plan spécifique et surveillé pour aligner les cultures et les normes de gouvernance des entités qui combinent, ce qui est souvent le principal moteur de la réalisation de la valeur à long terme et exige une surveillance active des conseils.
  • Sondage de suivi Rigorieusement :[ Le conseil devrait suivre activement la performance de l'entité acquise par rapport à l'analyse de rentabilisation initiale et aux projections proforma pendant au moins deux à trois ans après la fermeture.

Conclusion : La gouvernance comme avantage concurrentiel en matière de fusions-acquisitions

La gouvernance d'entreprise est la variable déterminante de l'équation de fusion-acquisition, qui sépare la création de valeur disciplinée de la destruction coûteuse de la destruction de valeur.En intégrant des pratiques de gouvernance rigoureuses à chaque étape du processus, depuis l'examen stratégique initial jusqu'aux dernières étapes de la surveillance de l'intégration, les entreprises prennent de meilleures décisions, évitent d'importantes erreurs juridiques et financières et créent une valeur durable pour tous les intervenants.

Une régie efficace contribue directement à un coût du capital moins élevé, à une meilleure tarification des transactions et à une plus grande certitude des transactions. Un conseil bien géré, doté de l'expertise appropriée, de conseillers indépendants et d'une bonne boussole éthique, est la meilleure défense contre les risques inhérents aux transactions d'entreprise. Les régulateurs, les actionnaires et le public élèvent leurs attentes en matière de surveillance et de transparence du conseil.