Introduction : L'appel et le péril des acquisitions en difficulté

L'acquisition d'une entreprise en difficulté offre une proposition convaincante : la possibilité d'acheter des actifs à une fraction de leur valeur intrinsèque, d'obtenir un accès immédiat au marché ou de garantir des relations précieuses entre la propriété intellectuelle et la clientèle qui autrement ne seraient pas réalisables. Pour de nombreux acheteurs, cela représente un raccourci stratégique à la croissance. Pourtant, sous la surface d'une négociation se trouve un épais épais épais épaississement des risques juridiques.

Définition des entreprises en difficulté

Une entreprise en difficulté est généralement une entreprise qui ne peut pas remplir ses obligations financières au moment où elle est due ou qui approche de l'insolvabilité. Les causes sont variées : chocs macroéconomiques, mauvaises décisions stratégiques, perturbation de l'industrie, effet de levier excessif ou contentieux prolongé.

  • Chapitre 11 faillite – La société réorganise sous protection judiciaire, vendant souvent des actifs comme un souci continu de maximiser la valeur pour les créanciers.
  • Chapitre 7 faillite – L'entreprise se liquidait et un syndic vend des actifs pour satisfaire les créances des créanciers, ce qui entraîne généralement une cessation complète des activités.
  • Restructuration hors cour[ – La société négocie en privé avec les créanciers pour restructurer la dette ou vendre des actifs sans supervision judiciaire, offrant une flexibilité mais une protection juridique moindre.
  • Reçu – Un séquestre nommé par un tribunal prend le contrôle des actifs et des opérations de l'entreprise, souvent dans le but d'une vente ordonnée.

Chaque scénario impose des règles juridiques, des délais et des risques distincts. Les acheteurs doivent comprendre ces dynamiques dès le départ pour concevoir une stratégie de transaction qui s'harmonise avec leur tolérance au risque et leurs objectifs.

Principaux défis juridiques dans les acquisitions d'entreprises en difficulté

1. Difficultés liées à la diligence raisonnable

La conduite d'une diligence raisonnable et approfondie à l'égard d'une entreprise en difficulté est par nature difficile. Les dossiers financiers sont souvent incomplets, les contrôles internes ont peut-être été rompus et le personnel clé peut avoir quitté.

  • Prêts à court terme – Les dettes non garanties, les passifs éventuels découlant de poursuites en instance, les obligations de retraite non capitalisées et les arriérés d'impôt peuvent ne pas figurer dans les états financiers standard.
  • Responsabilités environnementales – Les biens contaminés peuvent déclencher des obligations de nettoyage coûteuses en vertu de lois comme la Loi sur l'intervention environnementale globale, la compensation et la responsabilité (LLCERC). La responsabilité peut être rattachée à un acheteur même si la contamination précède l'acquisition, et les coûts de nettoyage dépassent souvent de loin le prix d'achat.
  • Restrictions relatives à la propriété intellectuelle – Les brevets, marques de commerce et droits d'auteur peuvent être garantis en garantie à plusieurs prêteurs ou sous licence selon des modalités restrictives qui compliquent le transfert ou exigent le consentement.
  • Les questions relatives aux employés et au travail[ – Les salaires non payés, les congés annuels accumulés, les conventions collectives et les réclamations éventuelles en vertu de la Loi sur l'avis d'adaptation et de recyclage des travailleurs (WARN) peuvent créer une exposition importante.

Un processus de diligence solide doit inclure la comptabilité judiciaire, les recherches exhaustives de titres et de privilèges, les évaluations environnementales et les entrevues directes avec les principaux créanciers. Passer ces étapes à fermer rapidement est une recette pour la responsabilité future.

2. Complexités du droit de la faillite et de l'insolvabilité

De nombreuses acquisitions en difficulté se produisent dans le cadre d'une procédure de faillite, qui impose un ensemble unique de règles de procédure et de fond.

  • Séjour automatique – Lorsqu'il dépose une demande de faillite, tous les litiges, les efforts de recouvrement et les transferts d'actifs contre le débiteur sont interrompus.
  • Article 363 ventes – La plupart des ventes d'actifs au chapitre 11 se produisent en vertu de l'article 363 du Code de la faillite, qui permet une vente « libre et claire » de privilèges, de revendications et de charges. Il s'agit d'un outil puissant pour les acheteurs, mais il exige un avis, une audience et souvent un processus d'enchères qui invite les soumissionnaires concurrents et peut augmenter le prix.
  • Mesures de préférence et de moyen de transport frauduleux[ – Les paiements ou transferts effectués avant le dépôt de la faillite peuvent être annulés s'ils sont jugés préférentiels (favorisant un créancier par rapport à d'autres) ou frauduleux (dans l'intention d'entraver les créanciers ou pour une valeur inférieure à la valeur raisonnablement équivalente).
  • Plan de redressement – Si l'acquisition est structurée comme un achat ou une fusion de capitaux propres, l'acheteur doit se conformer aux modalités d'un plan confirmé au chapitre 11, qui peut comprendre des obligations de paiement continu aux créanciers.

Pour une plus grande plongée dans les ventes de l'article 363, consultez le U.S. Courts ressources de faillite[.

3. Les obstacles contractuels et réglementaires

Les entreprises en difficulté ont souvent des contrats avec des clients, des fournisseurs, des propriétaires et des donneurs de licence qui contiennent des dispositions restrictives.

  • Clauses anti-attribution – De nombreux contrats interdisent la cession sans le consentement de l'autre partie. En faillite, l'article 365 du Code de la faillite permet à un débiteur d'assumer ou de rejeter des contrats exécutoires, mais le consentement peut être nécessaire pour la cession à un tiers acheteur.
  • Dispositions relatives au changement de contrôle[ – Les acquisitions ou fusions de capitaux propres peuvent déclencher des dispositions par défaut qui permettent aux contreparties de résilier des accords précieux, y compris des contrats de fourniture, des accords avec les clients et des licences.
  • Autorisations et licences gouvernementales – Dans les secteurs réglementés comme les soins de santé, les services financiers, l'énergie ou la défense, les licences ne peuvent être transférables sans approbation réglementaire, qui peut prendre des mois ou des années.
  • Labor and employment legislations – Dans certaines juridictions, l'acheteur peut être tenu d'honorer les conventions collectives existantes ou d'assumer certaines protections des travailleurs en vertu des lois locales du travail, telles que la Directive sur les droits acquis de l'Union européenne ou des lois similaires dans d'autres pays.

Si ces problèmes ne sont pas réglés rapidement, il peut y avoir perte d'actifs clés, de relations avec la clientèle ou de licences opérationnelles.

4. Exposition au passif du successeur

L'un des risques juridiques les plus importants dans les acquisitions en difficulté est la responsabilité du successeur, qui peut être tenue responsable des dettes, des délits ou des violations réglementaires du vendeur. En droit général des sociétés, l'acheteur d'actifs n'est pas responsable des obligations du vendeur, sauf si l'une des quatre exceptions s'applique : 1) l'acheteur assume expressément les obligations; 2) l'opération équivaut à une fusion de facto; 3) l'acheteur est une simple continuation du vendeur; 4) l'opération a été conclue frauduleusement. Toutefois, certains régimes législatifs l'emportent sur ces règles générales :

  • En vertu du CERCLA, un acheteur de biens contaminés peut être tenu strictement responsable des coûts de nettoyage même s'il n'a pas joué un rôle dans la contamination.
  • En vertu de la loi sur les normes de travail équitables, un acheteur peut être conjointement responsable des salaires impayés s'il poursuit les mêmes activités commerciales avec essentiellement les mêmes employés.
  • En vertu des lois sur la responsabilité en matière de produits, l'acheteur qui continue de fabriquer un produit défectueux peut hériter de la responsabilité en cas de dommages causés par des produits vendus avant l'acquisition.

Les approbations du tribunal de faillite, comme une ordonnance de vente en vertu de l'article 363, peuvent éteindre la plupart des obligations antérieures à la demande, mais les réclamations pour préjudice corporel ou décès injustifié peuvent survivre dans certaines circonstances.

5. Questions relatives à la structure de financement et de crédit

L'acquisition d'une entreprise en difficulté nécessite souvent un financement spécialisé, car les prêteurs traditionnels peuvent ne pas vouloir prêter contre des actifs en difficulté ou ceux qui font l'objet de privilèges antérieurs.

  • Financement de la dette en détention – Si l'objectif est au chapitre 11, le débiteur peut déjà avoir un financement de la dette en détention qui prime les prêteurs existants. Un acheteur peut avoir besoin d'assumer ou de remplacer ce financement dans le cadre de l'acquisition.
  • Priorité des privilèges – Dans toute vente en difficulté, il est essentiel de comprendre que la priorité des créanciers garantis est essentielle. Les détenteurs de privilèges mineurs peuvent recevoir peu ou rien et ils peuvent contester la vente s'ils croient que les actifs sont sous-évalués, ce qui entraîne des litiges qui retardent l'opération.
  • Les litiges de garantie en espèces – L'utilisation par le débiteur de garanties en espèces, comme les paiements aux clients, pendant la faillite est strictement contrôlée.

Pour plus de renseignements sur le financement des acquisitions en difficulté, voir l'article de de l'American Bar Association sur les fusions-acquisitions en difficulté.

6. Défis transfrontaliers et internationaux

Lorsque les entreprises en difficulté ont des activités dans plusieurs pays, la complexité juridique se multiplie considérablement. Les lois sur l'insolvabilité varient considérablement d'un pays à l'autre et la coordination entre les tribunaux n'est pas automatique.

  • Reconnaissance des procédures étrangères – En vertu du chapitre 15 du Code des faillites des États-Unis, un représentant étranger peut demander la reconnaissance d'une procédure principale, mais la coopération entre les tribunaux n'est pas garantie, ce qui peut entraîner des retards et des incertitudes.
  • Transferts d'actifs transfrontaliers[ – Le transfert d'actifs d'une filiale étrangère peut nécessiter l'approbation des autorités de réglementation locales ou le respect des contrôles de change, ajoutant du temps et des coûts à la transaction.
  • Implications fiscales – Les acquisitions transfrontalières peuvent déclencher des retenues d'impôt, des rajustements des prix de transfert et des obligations de taxe sur la valeur ajoutée qui ne sont pas présentes dans les transactions intérieures.

Pour obtenir des conseils en restructuration internationale, consultez , la pratique de restructuration de Jones Day [.

7. Litiges et réclamations éventuelles

Les entreprises en difficulté sont souvent impliquées dans des litiges en tant que plaignants, défendeurs ou les deux. Les poursuites en cours peuvent comprendre la violation du contrat, la contrefaçon de brevet, la responsabilité du produit ou les recours collectifs. L'acheteur doit évaluer non seulement la probabilité de perte mais aussi le coût de la défense et l'impact potentiel sur les opérations.

Stratégies visant à atténuer les risques juridiques

Bien que les défis juridiques soient importants, les équipes d'entente expérimentées peuvent les gérer en planifiant et en exécutant avec soin. Les stratégies suivantes sont essentielles pour réussir l'acquisition en difficulté.

Engager rapidement un conseiller juridique spécialisé

Les acquisitions pénibles nécessitent une expertise au-delà des S et A standard.Tenir les avocats en faillite, les avocats en environnement et les spécialistes de la réglementation avant de signer une lettre d'intention.Ces professionnels peuvent identifier les problèmes de rupture de marché et aider à structurer la transaction pour minimiser les risques.

Mener une diligence raisonnable globale, même sous pression dans le temps

Les vendeurs stressés exigent souvent des fermetures rapides, mais couper les virages de diligence est dangereux. Utilisez les experts-comptables pour détecter les irrégularités financières. Commandez des évaluations environnementales de la phase I. Examiner tous les contrats importants pour les restrictions d'affectation. Interroger les employés clés et les principaux créanciers. Si le délai est extrêmement serré, envisager de négocier une période de diligence raisonnable avec un dépôt initial qui est remboursable seulement pour certaines conclusions défavorables.

Structurer la transaction pour limiter la responsabilité

Dans la mesure du possible, structurez l'acquisition comme un achat d'actifs plutôt qu'une opération d'achat d'actions ou de fusion. Si le vendeur est en faillite, demandez l'approbation en vertu de l'article 363 b) pour obtenir une ordonnance judiciaire qui éteint la plupart des créances avant vente.

Négocier les mesures de retrait et d'indemnisation

Même dans une vente en faillite, certaines responsabilités, telles que les réclamations pour préjudice corporel ou les obligations de remise en état de l'environnement, peuvent survivre. Négocier l'indemnisation du vendeur ou de la succession, et chercher à retenir une partie du prix d'achat pour couvrir les réclamations potentielles.

Plan d'intégration après l'acquisition

L'intégration après l'acquisition consiste à transférer les licences, à aviser les clients et les employés, à assumer ou à résilier des contrats et à se conformer aux lois sur l'emploi. Élaborer un plan d'intégration détaillé qui assigne la responsabilité de chaque étape réglementaire et contractuelle, et inclure un budget pour les frais juridiques pour traiter des questions imprévues.

Envisager des solutions d'assurance

Dans certains cas, l'assurance responsabilité environnementale ou les polices de rachat de litiges peuvent transférer des risques particuliers à un assureur. Bien que l'assurance ne remplace pas la diligence raisonnable, elle peut fournir un filet de sécurité pour les réclamations imprévues et aider à combler les lacunes dans l'indemnisation. Pour plus de renseignements sur les solutions d'assurance dans les fusions-acquisitions en difficulté, consulter Skadden's Restructuration Group.

Conclusion

L'acquisition d'une entreprise en difficulté peut être une stratégie très rentable, mais elle exige une approche disciplinée du risque juridique.La complexité des procédures de faillite, la responsabilité du successeur, les dettes cachées, les contraintes réglementaires et les problèmes transfrontaliers exigent la participation dès le départ de conseillers juridiques et financiers expérimentés.En menant une diligence raisonnable, en structurant l'entente pour maximiser les protections approuvées par les tribunaux, en négociant une indemnisation appropriée et en planifiant l'intégration, les acheteurs peuvent transformer les contestations juridiques en risques gérables.