L'acquisition d'une entreprise en instance de litige introduit une couche de complexité qui peut modifier la trajectoire d'une transaction par ailleurs attrayante. Les professionnels de la fusion et de l'acquisition (M&A) rencontrent souvent des transactions qui sont menacées ou déjà en jeu dans des litiges juridiques.Bien que certaines poursuites présentent des risques gérables, d'autres peuvent fondamentalement saper la justification stratégique d'une acquisition.

En 2023, près de 40 % des acquisitions d'entreprises privées ont révélé une forme quelconque de litige important au cours du processus de diligence raisonnable, selon les données de American Bar Association. Ignorer ou sous-estimer ces expositions peut entraîner des conséquences financières catastrophiques pour les acheteurs qui héritent de responsabilités juridiques non résolues. Cet article fournit un cadre pratique pour évaluer, établir les prix et atténuer les risques de litige dans un contexte d'acquisition.

Comprendre l'éventail des risques de litige en instance

Un différend relatif à une facture impayée est sensiblement différent d'un litige portant sur des actions collectives de plusieurs millions de dollars en matière de fraude sur des valeurs mobilières. Les acheteurs doivent classer chaque affaire juridique en fonction de sa gravité, de sa probabilité de perte et de son impact potentiel sur l'entreprise. L'équipe de diligence raisonnable devrait classer les litiges en litige en seaux de risque distincts afin de hiérarchiser les ressources et de structurer les modalités des transactions en conséquence.

Types courants de litiges dans les entreprises ciblées

Les litiges relatifs à la propriété intellectuelle, y compris les demandes de brevet, peuvent menacer la technologie ou la gamme de produits de base d'une entreprise. Les réclamations liées à l'emploi et au travail découlent souvent de violations de salaires et d'heures, de classification erronée des entrepreneurs indépendants ou d'allégations de résiliation injustifiée.

Selon NERA Economic Consulting[, les règlements moyens des recours collectifs en valeurs mobilières ont dépassé 35 millions de dollars en 2024, et certains cas ont atteint des centaines de millions. Les acheteurs doivent évaluer si la couverture d'assurance de la cible répond adéquatement à ces risques et si le litige est susceptible de survivre à un jugement sommaire.

Incidence sur l'évaluation et la tarification

Les acheteurs réduisent généralement leur offre pour tenir compte des coûts de défense prévus, des montants de règlement potentiels et de l'exposition au jugement. Une approche courante consiste à calculer la valeur prévue du litige en estimant la probabilité d'un résultat négatif multiplié par le montant de la perte potentielle, plus les coûts de défense, et ensuite à réduire ce chiffre pour la valeur temporelle de l'argent. Cette valeur prévue se reflète alors comme une réduction de la valeur de l'entreprise ou comme une retenue d'indemnité spécifique.

Toutefois, les ajustements d'évaluation ne devraient pas être mécanistes. Les acheteurs stratégiques peuvent attribuer des poids différents aux litiges selon leur propre tolérance au risque, l'exposition au portefeuille et la capacité de régler les différends de façon efficace. Par exemple, un acheteur ayant une expertise juridique interne dans un domaine réglementaire particulier peut considérer qu'une poursuite liée à la conformité est moins menaçante qu'un acheteur financier sans cette capacité.

Diligence raisonnable : la fondation de la prise de décision éclairée

La diligence raisonnable est l'outil le plus important pour les acquéreurs qui doivent faire face à des litiges en instance. La portée de l'examen des litiges doit dépasser le résumé fourni dans l'accord de confidentialité ou la salle des données. Les acheteurs doivent demander l'accès à tous les plaidoiries, requêtes, réponses à des découvertes, registres de privilèges, communications de règlement et ordonnances judiciaires.

Documents clés à demander et à analyser

La société cible devrait être tenue de produire un calendrier des litiges qui énumère chaque réclamation en instance, chaque réclamation menacée et l'enquête du gouvernement.Ce calendrier devrait comprendre les sous-titres de cas, la compétence, la nature des réclamations, les parties concernées, la position de procédure, le conseiller en dossier, les renseignements sur la couverture d'assurance et l'évaluation de la responsabilité éventuelle par la direction.

Au-delà du calendrier des litiges, les acheteurs doivent demander toute correspondance avec des avocats externes, y compris des lettres de mission, des budgets et des notes de stratégie de litige. Les dossiers de facturation peuvent révéler si la cible finance adéquatement la défense ou tente de minimiser les coûts de manière à nuire au résultat. Les dépôts aux avocats de la défense et aux comptes de fiducie devraient être inspectés pour confirmer que la cible a suffisamment de liquidités pour continuer à financer le litige par le biais d'un procès ou d'un règlement.

Entretiens avec la direction et le conseiller juridique

Les acheteurs devraient mener des entrevues directes avec les avocats généraux de la cible, les avocats en litige à l'extérieur et les principaux dirigeants d'entreprise. Ces entrevues révèlent souvent des risques qui ne ressortent pas du dossier écrit, comme les menaces informelles de parties adverses, les enquêtes réglementaires en attente d'une formalisation ou les désaccords internes au sujet de la stratégie de litige.

Si le litige est important, l'acheteur pourrait vouloir engager son propre avocat indépendant pour évaluer le cas. Cette évaluation indépendante fournit une deuxième opinion qui peut valider ou contester les évaluations internes de la cible. Selon Gibson Dunn & Crutcher, les évaluations indépendantes du litige sont maintenant une pratique exemplaire en matière de diligence raisonnable en matière de fusion et acquisitions pour toute transaction où l'exposition au litige dépasse 10 % du prix d'achat.

Mécanismes juridiques d'attribution des risques

Une fois que l'équipe de diligence raisonnable aura quantifié le risque de litige, l'acheteur devra décider comment répartir ce risque entre l'acheteur et le vendeur par l'intermédiaire du contrat d'achat. La rédaction des représentations, des garanties, des indemnités et des arrangements de séquestre est le principal outil juridique pour gérer l'exposition au litige.

Représentations et garanties spécifiques au litige

Les représentations et garanties standard dans un contrat d'achat ne couvrent généralement que les litiges à un niveau élevé. Pour les litiges importants, les acheteurs devraient négocier des représentations spécifiques aux litiges qui exigent du vendeur qu'il divulgue toutes les réclamations en instance et menacées, y compris la nature des réclamations, les parties en cause, le montant en litige et toute couverture d'assurance. Le vendeur devrait également indiquer qu'il n'a reçu aucun avis de réclamations potentielles qui n'ont pas encore été déposées et qu'il n'a pas eu à se livrer à une conduite susceptible de donner lieu à des litiges futurs.

Ces représentations devraient survivre à la clôture pendant une période qui s'harmonise avec la prescription applicable pour les réclamations sous-jacentes. Les acheteurs doivent s'assurer que la condition de «réduction» à la clôture exige du vendeur qu'il confirme qu'aucun nouveau litige matériel n'a été engagé ou menacé depuis la date de signature.

Dispositions d'indemnisation pour les engagements en matière de litiges

L'indemnisation est le principal mécanisme permettant de transférer le risque de litige de l'acheteur au vendeur après la clôture. L'accord d'achat devrait spécifier que le vendeur indemnisera l'acheteur pour toutes les pertes découlant d'un litige divulgué dans le calendrier de divulgation, ainsi que pour tout litige qui n'a pas été divulgué mais aurait dû l'être. L'indemnité devrait couvrir non seulement tout jugement final ou montant de règlement, mais aussi les frais de défense, les honoraires d'experts et autres frais de litige.

Les questions essentielles dans les dispositions relatives aux indemnités pour litiges comprennent la période de survie, le panier (seuil) et le plafond. Pour les litiges importants connus, la période de survie devrait être prolongée jusqu'à la date antérieure de la prescription ou à une date précise qui tient compte de la durée prévue du litige. Le panier peut être fixé à un montant relativement faible pour garantir que les pertes même modérées sont couvertes.

Dispositions concernant les ancrages et les retenues

Sur le plan opérationnel, la méthode la plus efficace pour s'assurer que le vendeur dispose de fonds suffisants pour couvrir les obligations futures en matière de litige est l'établissement d'un séquestre. Une partie négociée du prix d'achat est déposée dans un compte séquestre portant intérêt qui restera disponible pour couvrir les frais de défense, les règlements ou les jugements.

Les accords de séquestre précisent généralement les conditions dans lesquelles les fonds peuvent être débloqués, ce qui exige souvent un accord mutuel entre l'acheteur et le vendeur ou une décision d'un tiers agent de séquestre. Le séquestre devrait être structuré de façon à survivre pendant toute la durée prévue du litige, y compris les appels.

Solutions d'assurance et transfert de risques alternatifs

Au-delà des dispositions contractuelles, les acquéreurs peuvent utiliser des produits d'assurance pour gérer le risque de litige. L'assurance de la représentation et de la garantie (RWI) est devenue un outil standard en matière de fusion et d'acquisition, mais les polices RWI excluent généralement les litiges connus.

Une autre option consiste à structurer l'acquisition comme un achat d'actifs plutôt qu'un achat d'actions, ce qui permet à l'acheteur d'assumer ou de rejeter sélectivement des obligations.Dans un achat d'actifs, l'acheteur n'assume généralement pas les obligations de litige du vendeur, sauf si cela est expressément prévu. Toutefois, certains types de litiges, comme les réclamations de responsabilité successorale en vertu de la responsabilité en matière de produits ou de la législation environnementale, peuvent encore l'attacher à l'acheteur même dans un achat d'actifs.

Les contrats d'assurance des administrateurs et dirigeants (D&O) devraient également être examinés avec soin. En attendant, les litiges peuvent déclencher une couverture; l'acheteur devrait s'assurer que la police D&O de la cible assure une couverture de la queue pour la période postérieure à la fermeture, en particulier pour les réclamations alléguant une inconduite de la part du conseil d'administration du vendeur.

Incidences opérationnelles et stratégiques

Il n'existe pas de contentieux dans le vide. Il impose de véritables charges opérationnelles à l'entreprise cible, y compris la distraction de la direction, les problèmes de moral des employés et les contraintes sur les activités commerciales.Une acquisition qui se termine pendant que le litige est en instance exigera que l'acheteur intègre les opérations juridiques de l'entreprise cible, gère les obligations de découverte continue et peut-être prenne des décisions stratégiques sur le règlement ou la stratégie d'essai.

Gestion et répartition des ressources

Les employés clés, en particulier ceux du service C-suite et du service juridique, peuvent consacrer beaucoup de temps à répondre aux demandes de découverte, à préparer les dépositions et à assister aux audiences. Ce temps est détourné de la planification de l'intégration et du développement des affaires. Les acheteurs devraient évaluer l'engagement de temps prévu par le litige et planifier des ressources juridiques spécialisées, soit en conservant l'équipe interne de la cible, soit en complétant leur travail par des conseillers externes qui peuvent gérer les demandes quotidiennes de l'affaire.

Si le litige porte sur des allégations de fraude ou de faute à l'encontre de cadres supérieurs particuliers, ces personnes peuvent hésiter à rester auprès de la société après la fermeture. L'acheteur devrait évaluer les accords de rétention et les clauses de non-concurrence pour le personnel clé et examiner si le litige crée un conflit d'intérêts entre l'acheteur et la direction du vendeur.

Limitations des opérations commerciales

Une injonction ou une ordonnance de restriction temporaire peut empêcher la société de lancer un nouveau produit, d'accéder à certains marchés ou d'utiliser des biens intellectuels spécifiques. Les règlements comprennent souvent des obligations de conformité permanentes qui limitent la façon dont l'entreprise peut fonctionner. Les acheteurs devraient examiner toutes les ordonnances judiciaires et les ententes de règlement existantes afin de comprendre si des restrictions continueront après la fermeture de l'acquisition.

Les litiges réglementaires, comme les mesures d'application prises par la Commission fédérale du commerce ou un procureur général, peuvent donner lieu à des décrets de consentement exigeant des mesures de déclaration, de surveillance ou de conformité continues, qui peuvent augmenter considérablement le coût de fonctionnement de l'entreprise après la fermeture.

Consentements réglementaires et tiers

Dans certains cas, les litiges en instance entraînent des exigences d'examen réglementaire qui peuvent retarder ou dérailler l'acquisition. Par exemple, si la cible est impliquée dans un litige avec une entité gouvernementale, le gouvernement peut avoir le droit d'approuver le changement de contrôle ou de s'y opposer. De même, les litiges contractuels peuvent comprendre des dispositions qui exigent le consentement de la partie adverse à une cession du contrat en rapport avec l'acquisition.

Si le litige porte sur une réclamation soumise à arbitrage, la convention d'arbitrage peut contenir des dispositions régissant l'effet d'un changement de société. L'acheteur devrait revoir toutes les clauses d'arbitrage pour déterminer si la procédure d'arbitrage peut être poursuivie après la clôture avec l'acheteur en tant que partie. Dans certains cas, la convention d'arbitrage peut expirer à la suite d'un changement de contrôle, ce qui risque de ne pas pouvoir régler le différend par le mécanisme prévu.

Considérations particulières concernant les acquisitions transfrontalières

Lorsque la société cible opère dans plusieurs juridictions, la diligence raisonnable en matière de litige devient encore plus complexe.Les systèmes juridiques diffèrent considérablement dans leurs procédures, leurs délais et leurs normes de preuve.La découverte devant la cour fédérale américaine est beaucoup plus large que dans la plupart des juridictions de droit civil, où la production de documents est limitée et les dépositions sont rares.

L'exécution des jugements par-delà les frontières est une autre considération critique. Un jugement contre la cible dans un pays peut ne pas être exécutoire dans un autre pays où l'acheteur cherche à utiliser les actifs de la cible. Les acheteurs devraient analyser la localisation de l'actif de la cible et la force exécutoire de tout jugement potentiel contre ces actifs.

Stratégies de négociation pratiques

La négociation du traitement des litiges en instance dans une entente d'acquisition exige une combinaison d'expertise juridique, de sens financier et de jugement stratégique. Les acheteurs devraient aborder ces négociations en ayant une idée claire de leur propre tolérance au risque et une compréhension bien documentée des résultats probables du litige.

Le prix de la structure avec une remise sur les litiges et un redressement Offrez un prix d'achat de base qui reflète la valeur prévue du litige, mais inclure une disposition qui oblige le vendeur à rembourser l'acheteur pour toute perte de litige qui dépasse un certain seuil.

Négocier un fonds d'indemnisation spécifique à un litige Plutôt que de s'appuyer sur des dispositions générales d'indemnisation avec des plafonds et des paniers, négocier une indemnité distincte pour un litige entièrement financée par un séquestre ou un retenues, ce qui permet à l'acheteur d'avoir immédiatement accès aux fonds si le litige a un effet négatif.

Observer une opinion en litige de la part d'un avocat expérimenté. Une opinion juridique officielle de la part du conseiller en litige du vendeur décrivant l'état actuel de l'affaire et la probabilité de divers résultats peut donner confiance à l'acheteur dans l'évaluation des prix et des risques.

Envisager le règlement alternatif des différends. Si le litige en est à ses débuts et que les parties ont une relation commerciale, l'acheteur peut encourager le vendeur à poursuivre la médiation ou l'arbitrage comme moyen de résoudre le différend avant la clôture.

Conclusion

L'acquisition d'une entreprise qui a des litiges en instance exige une analyse rigoureuse, une planification minutieuse et une action décisive. Les risques sont réels, mais ils peuvent être gérés par une diligence raisonnable, une négociation habile des protections contractuelles et une utilisation appropriée des outils financiers et d'assurance.

L'objectif ultime n'est pas d'éviter le risque de litige, mais de le prixr avec précision, de l'attribuer équitablement et de protéger l'investissement de l'acheteur contre les retombées juridiques imprévues. En comprenant l'interaction entre l'exposition au litige et l'économie des transactions, les acquéreurs peuvent transformer une responsabilité potentielle en une composante gérable d'une acquisition créatrice de valeur.

Chaque acquisition est unique et les considérations juridiques spécifiques varieront selon la compétence, l'industrie et la nature du litige. L'engagement d'avocats en fusions-acquisitions expérimentés au début du processus donne à l'acheteur la meilleure chance de cerner, d'évaluer et d'atténuer les risques de litige avant qu'ils ne deviennent des cauchemars post-fermeture.