Les accords de gain sont devenus un élément essentiel des contrats d'acquisition, surtout lorsque les acheteurs et les vendeurs se battent pour s'entendre sur un prix d'achat en raison de projections différentes sur les performances futures. Lorsqu'ils sont bien structurés, les deux parties peuvent partager le risque et la récompense de la performance post-ferme. Cependant, les complexités juridiques en jeu exigent une attention particulière.

Comprendre les ententes de gains

Un gain est un mécanisme contractuel par lequel le vendeur d'une entreprise reçoit une contrepartie supplémentaire après la date de clôture si l'entreprise acquise atteint des objectifs financiers ou opérationnels spécifiés. Il est un paiement conditionnel lié à la réussite future de l'entreprise. Les gains sont les plus courants dans les transactions où il y a un écart d'évaluation important – l'acheteur estime que les perspectives futures de la société sont inférieures aux attentes du vendeur.

Structures et métriques typiques

Les gains peuvent être structurés de plusieurs façons, mais la plupart se classent dans quelques catégories communes:

  • Revenus :[ Paiements déclenchés lorsque l'entreprise atteint ou dépasse un certain niveau de revenus au cours d'une période définie (p. ex., la première année, la deuxième année).
  • Les paiements liés aux gains avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissement. Plus étroitement aligné avec l'entreprise , mais plus complexe à calculer et sujet à des débats de politique comptable.
  • Revenus non financiers des étapes importantes:[ Paiements liés à des réalisations opérationnelles telles que lancements de produits, approbations réglementaires, numéros d'acquisitions de clients ou dépôts de brevets.
  • Structures hybrides:[ Combinaisons de ce qui précède, souvent avec des multiplicateurs ou des plafonds croissants pour limiter l'exposition de l'acheteur.

La période de mesure varie généralement de un à trois ans, bien que les périodes de gain plus longues soient parfois utilisées pour les start-ups à forte croissance ou les actifs pharmaceutiques. Le montant de gain peut être fixe, variable ou plafonné à un maximum.

Avantages et inconvénients

Du point de vue du vendeur, un gain peut permettre un prix d'achat total plus élevé tout en permettant au vendeur de participer à l'avantage qu'ils croient avoir créé. Pour l'acheteur, le gain-out aligne les efforts du vendeur après la fermeture avec la société. Le succès continu et réduit les dépenses de trésorerie initial. Néanmoins, les gains-outs créent des frictions potentielles. Si l'acheteur exploite l'entreprise d'une manière qui sape les résultats de gain, des différends peuvent survenir.

Principales considérations juridiques pour la rédaction des résultats

Chaque disposition de rémunération devrait être soigneusement conçue pour éviter toute ambiguïté et réduire les risques de litige.

Définitions claires des critères de performance

Le déclencheur de gain doit être défini avec précision chirurgicale. Des termes comme -revenu ou -bénéfice brut , sans référence aux GAAP ou ajustements spécifiques, susciteront un désaccord. La définition doit spécifier:

  • La formule exacte ou la méthode de calcul.
  • Quels principes comptables régissent (par exemple, les PCGR, les IFRS ou une version modifiée).
  • Exclusions ou ajustements (p. ex., opérations interentreprises, éléments non récurrents, modifications des conventions comptables).
  • Que la mesure soit mesurée sur une base autonome ou dans le cadre de l'entreprise combinée.

Pour les gains fondés sur l'EBITDA, il est sage de définir l'EBITDA normalisé et les add-backs (par exemple, coûts de restructuration ponctuels, frais liés à l'acquisition) pour empêcher l'acheteur de gonfler les coûts qui dépriment l'EBITDA. Les vendeurs devraient insister pour que l'acheteur maintienne des pratiques comptables cohérentes tout au long de la période de récupération.

Modalités de paiement et calendrier

L'accord doit préciser comment et quand les paiements de récupération sont effectués: somme forfaitaire après la période de récupération, versements annuels, ou après la réalisation d'étapes. L'utilisation de séquestres ou de garanties peut réduire le risque de vendeur. Certains gains prévoient un paiement accéléré si l'acheteur vend la société acquise ou prend certaines mesures qui rendraient l'exécution impossible. Ces dispositions de changement de contrôle - sont essentielles: si l'acheteur vend l'entreprise avant que le gain soit entièrement gagné, le vendeur peut vouloir que le droit de recevoir le gain complet immédiatement ou au moins que le nouvel acquéreur assume l'obligation.

Indépendance opérationnelle et contrôle de gestion

L'une des questions les plus controversées est le degré de contrôle que le vendeur conserve sur l'entreprise pendant la période de rémunération. Si le vendeur demeure en tant qu'employé ou gestionnaire, l'entente de rémunération doit porter sur :

  • Pouvoir de dépenser et de dépenser :[ Le vendeur peut-il faire des dépenses en capital, embaucher ou tirer du personnel ou lancer de nouveaux produits sans l'approbation de l'acheteur?
  • Autonomy vs. integration:[ Combien d'indépendance opérationnelle le vendeur a-t-il? L'acheteur peut vouloir intégrer l'entreprise rapidement, mais cette intégration pourrait nuire au vendeur de la capacité de frapper des objectifs de gain-out.
  • Engagements en matière de ressources:[ L'acheteur devrait s'engager à fournir des ressources adéquates (p. ex., soutien informatique, accès au canal de vente) pour permettre la réalisation des résultats.

Les gains sophistiqués comprennent souvent une clause de bonne foi exigeant de l'acheteur qu'il agisse raisonnablement et non délibérément enfreindre les résultats obtenus. Certaines juridictions impliquent un devoir de bonne foi même sans clause explicite, mais il est plus sûr d'en inclure une.

Mécanismes de règlement des différends

Comme les désaccords sur l'évaluation sont courants, le gain devrait comprendre un processus de règlement clair des différends.

  • Résolution comptable indépendante :[ Si les parties ne peuvent s'entendre sur des calculs financiers, une société de comptabilité tierce neutre (p. ex. une grande entreprise) déterminera le montant, ce qui est rentable et rapide.
  • Arbitrage:[ Pour les différends plus larges (p. ex., violation des clauses opérationnelles), l'arbitrage contraignant en vertu des règles de l'AAA ou de la JAMS est préférable aux litiges parce qu'il est plus rapide et privé.
  • Étroitesses de rupture de lien :[ Certaines ententes exigent que tous les différends comptables soient réglés par une personne désignée (p. ex., l'ancienne société cible) dont la décision est définitive.

Les vendeurs devraient veiller à ce que les dispositions relatives au règlement des différends ne soient pas trop inclinées en faveur de l'acheteur.

Clauses de protection : Mesures néfastes et résiliation

Les acheteurs insèrent souvent des clauses qui permettent la résiliation du gain si le vendeur viole des clauses restrictives (non-concurrence, non-sollicitation) ou si l'entreprise viole matériellement le contrat d'acquisition. Inversement, les vendeurs peuvent vouloir une protection contre l'acheteur prenant des mesures qui rendent les objectifs de gain impossibles, comme détourner des clients, déplacer des opérations ou abandonner une ligne de produits.

Stratégies pour une négociation efficace des gains

Les négociations fructueuses exigent un équilibre entre optimisme et réalisme, et les stratégies suivantes peuvent aider les deux parties à éviter les pièges communs.

Alignez les attentes par une communication ouverte

Avant de rédiger, les parties devraient discuter des hypothèses sous-jacentes qui motivent le gain. Que l'acheteur croit-il que l'entreprise peut réaliser? Quelles sont les projections de croissance du vendeur? Identifier les écarts tôt empêche le temps perdu de négociation. Il est souvent utile de créer un modèle financier conjoint qui montre les paiements de gain dans différents scénarios. Ce modèle peut être incorporé dans l'accord comme exemple directeur, mais pas comme projection contraignante.

Engager rapidement des experts juridiques et financiers

Les conseillers en fiscalité devraient également être impliqués : le traitement des paiements de gains en vertu du Code interne des revenus (p. ex., s'ils sont admissibles à titre de traitement de vente d'acomptes ou sont traités comme une compensation conditionnelle) a des conséquences importantes sur le flux de trésorerie. Par exemple, si le montant de gain est structuré comme un prix d'achat supplémentaire, le vendeur peut être en mesure de le déclarer par versements en vertu de l'article 453 du Code.

Négocier la flexibilité et les ajustements

Par conséquent, les gains devraient inclure des dispositions pour les ajustements si certains événements surviennent (p. ex., une récession, une perte importante de la clientèle, un changement des normes comptables). Les parties peuvent convenir d'une clause --effet négatif important qui suspend temporairement ou réduit la cible de gain si des événements indésirables spécifiques se produisent.

Documenter le processus de négociation

Bien que l'accord définitif soit le dernier mot, les tribunaux s'intéressent parfois à l'historique des négociations pour interpréter des termes ambigus. Les vendeurs devraient conserver des notes détaillées de conversations, de courriels et de ébauches. Si les deux parties entendent que certains ajustements soient faits (p. ex., en excluant les revenus d'une nouvelle gamme de produits), cette intention devrait être explicitement énoncée dans l'accord, et non pas laissée à l'implication.

Considérer un contrat de travail ou de conseil de vendeur

Si le vendeur reste dans l'entreprise après la fermeture, le gain devrait être jumelé avec un contrat d'emploi ou de consultation qui harmonise les incitations. Le contrat d'emploi devrait spécifier les responsabilités du vendeur, la compensation et les motifs de licenciement. Le mauvais alignement se produit lorsque le gain exige un comportement mais le contrat d'emploi en oblige un autre. Par exemple, si le gain est basé sur l'EBITDA mais que le vendeur , la compensation est liée au revenu, le vendeur peut ignorer les coûts.

Incidences fiscales et comptables des gains

Le traitement fiscal des gains peut avoir une incidence importante sur le produit net reçu par le vendeur. Une planification adéquate est essentielle.

Fiscalité du vendeur

Aux fins de l'impôt fédéral sur le revenu, un gain est généralement considéré comme faisant partie du prix d'achat, et non comme une compensation pour les services. Le vendeur reconnaît le gain en capital lorsque le gain est reçu, pourvu que la vente soit admissible à la vente d'actifs ou de stocks. Si les paiements de gain sont structurés sur plusieurs années, le vendeur peut utiliser la méthode de versement pour reporter l'impôt sur chaque paiement jusqu'à ce qu'il soit effectivement reçu. Toutefois, la méthode de versement a des limites pour les actions cotées en bourse ou si le prix de vente total est différé. Le Formulaire IRS 6252 est utilisé pour déclarer les ventes de biens.

Perspectives de l'acheteur : Compte rendu des considérations éventuelles

En vertu de la norme ASC 805 (Compagnies d'entreprise), l'acheteur doit reconnaître la juste valeur de la contrepartie conditionnelle (le gain) à la date d'acquisition, même si le paiement n'est pas certain, ce qui crée un passif (ou un instrument de participation) sur le bilan de l'acheteur. Les changements de la juste valeur de la responsabilité sont comptabilisés dans les bénéfices chaque période jusqu'à ce que l'éventualité soit réglée, ce qui peut introduire une volatilité dans le bilan de l'acheteur.

Pièges courants et comment les éviter

Malgré les meilleures intentions, les gains deviennent souvent des sources de litige.

  • Définitions comptables ambivalentes: Utiliser des références spécifiques aux PCGR et lister les ajustements autorisés.
  • Acheteur , ne pas exploiter l'entreprise dans le cours normal: L'accord devrait expressément exiger de l'acheteur d'exploiter l'entreprise dans le cours normal conforme à la pratique antérieure jusqu'à la fin de la période de gain.
  • Négliger l'accès aux informations financières: Les vendeurs devraient conserver le droit de consulter les états financiers mensuels et de vérifier le calcul des gains.
  • Converse sur l'intégration:[ Si l'acheteur fusionne l'entreprise acquise dans ses propres opérations, le suivi du gain devient difficile.

Conclusion

Les gains sont des outils puissants pour combler les lacunes en matière d'évaluation des transactions de fusion et d'acquisition, mais ils exigent une rédaction juridique rigoureuse et des négociations réalistes.Les acheteurs et les vendeurs devraient engager rapidement des conseillers expérimentés, se concentrer sur des définitions claires et prévoir des conflits potentiels.En abordant les considérations juridiques décrites ci-dessus – les mesures de rendement, les modalités de paiement, le contrôle opérationnel, le règlement des différends et les implications fiscales – les parties peuvent structurer des gains qui harmonisent véritablement les intérêts plutôt que de semer la discorde.