Comprendre le rôle des clauses d'arbitrage dans les contrats commerciaux

Sélection des arbitres

La clause devrait préciser comment les arbitres sont choisis. Les options comprennent la désignation d'une institution spécifique (par exemple, l'American Arbitration Association, la Chambre de commerce internationale, JAMS) qui administrera la sélection, ou fournira une méthode pour que les parties s'entendent sur un arbitre unique ou un groupe de trois arbitres.

Règles et procédures

Il est essentiel de définir explicitement les règles d'arbitrage qui régiront la procédure. Les institutions publient des cadres de procédure détaillés couvrant les exigences de dépôt, les limites de découverte, les formats d'audience et l'exécution des sentences. Les choix communs comprennent le Règlement d'arbitrage commercial de l'AAA, le Règlement d'arbitrage de la CPI, le Règlement d'arbitrage international de la Cour de Londres ou le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI.

Siège ou lieu d ' arbitrage

Le siège détermine la juridiction juridique qui supervisera l'arbitrage et le droit procédural applicable. Pour les contrats internationaux, choisir un siège neutre (par exemple Londres, Singapour, New York, Paris, Genève) est une décision stratégique qui affecte la force exécutoire de la sentence et la capacité de la contester. L'emplacement physique des audiences peut différer du siège légal, mais le siège est ce qui régit le cadre juridique.

Langues et droit applicable

La disposition peut également donner le nom du droit matériel qui s'appliquera au contrat (par exemple, les lois de l'État de New York). Bien que la clause compromissoire elle-même soit régie par la loi du siège, le droit sous-jacent des contrats influe sur la manière dont le litige sera tranché.

Répartition des coûts et des droits

L'arbitrage peut être coûteux, en particulier lorsqu'un comité d'arbitrage à trois est utilisé. La clause peut s'appliquer à qui les frais de dépôt, la rémunération de l'arbitre, les frais administratifs et les frais juridiques sont à la charge de chaque partie.

Consolidation et adhésion

Dans les contrats multipartites ou les accords interreliés, la clause devrait indiquer si d'autres parties peuvent être jointes à l'arbitrage ou si des arbitrages multiples peuvent être consolidés.

Avantages des clauses d'arbitrage dans les contrats commerciaux

Les entreprises choisissent souvent l'arbitrage plutôt que le litige pour plusieurs avantages pratiques :

Vitesse et efficacité

Les règles institutionnelles fixent souvent des délais pour la délivrance de la sentence finale (p. ex., dans les 30 jours suivant l'audience). La découverte simplifiée permise dans l'arbitrage et la procédure; contrairement à la découverte largement répandue offerte par les Règles fédérales de procédure civile et la procédure civile; encore plus courte. Un arbitrage commercial international typique du dépôt à la sentence prend 12 à 18 mois, beaucoup plus vite que la plupart des systèmes judiciaires.

Confidentialité et confidentialité

Les procédures judiciaires sont généralement des dossiers publics; les audiences d'arbitrage sont privées.De nombreuses règles institutionnelles exigent des parties et des arbitres qu'ils maintiennent la confidentialité, ce qui est particulièrement utile lorsque les différends portent sur des secrets d'affaires, des données financières, des stratégies commerciales ou des technologies exclusives.

Les décideurs experts

Les parties peuvent choisir des arbitres ayant une expertise particulière dans le domaine du litige. Par exemple, un ancien ingénieur qui comprend les codes de construction et les pratiques normalisées, plutôt qu'un juge généraliste, peut entendre une affaire complexe de défaut de construction, ce qui peut entraîner des résultats plus précis et prévisibles, réduisant ainsi le risque de prendre une décision mal informée.

Flexibilité et autonomie des partis

L'arbitrage permet aux parties de personnaliser les procédures pour adapter le différend. Elles peuvent convenir du nombre d'arbitres, des dates et des formats d'audience, des observations écrites et des arguments oraux, et de l'utilisation de la preuve électronique. Cette souplesse contraste avec les règles de justice rigides.

Finalité et droits d'appel limités

Les sentences arbitrales sont définitives et contraignantes, avec des motifs étroits de contrôle judiciaire. En vertu de la LGFP, les tribunaux ne peuvent annuler une sentence que pour des raisons telles que la corruption, la fraude, l'inconduite de l'arbitre ou l'excès de pouvoirs.

Inconvénients et risques d'arbitrage

Malgré les avantages, l'arbitrage n'est pas toujours le choix idéal. Les entreprises devraient peser les inconvénients suivants:

Les coûts peuvent être importants

Les arbitres facturent des honoraires horaires, souvent comparables ou supérieurs aux taux facturés par les plaideurs de premier rang. Les frais administratifs des institutions ajoutent aux frais. Pour les petits litiges, le coût de l'arbitrage peut dépasser le coût de la procédure devant les tribunaux de petites créances.

Découverte limitée

Si une découverte limitée peut accélérer les choses, elle peut aussi nuire à la capacité d'un parti d'obtenir des preuves critiques, surtout lorsque le parti adverse contrôle les documents pertinents. Dans certains cas, une découverte générale est nécessaire pour découvrir la fraude ou l'inconduite, et une approche plus restrictive peut désavantager la partie qui sollicite l'information.

Aucun jury et potentiel pour les arbitres en erreur

L'arbitrage supprime le droit à un procès devant un jury. Certaines parties préfèrent un jury et des juges, particulièrement dans les cas de dommages émotionnels ou de conduite ingénieuse. De plus, comme les arbitres sont souvent choisis parmi un petit bassin de répétiteurs de l'industrie, on peut craindre des préjugés arbitraux à l'égard de certains types de parties (p. ex., les assureurs, les grandes sociétés).

Réexamen en appel limité

En revanche, les décisions judiciaires peuvent faire l'objet d'un recours en erreur de droit. Pour les parties qui apprécient la précision juridique ou qui souhaitent établir un précédent, il peut être préférable de recourir à un litige.

Difficultés dans les litiges multipartites

L'arbitrage est un processus consensuel; les parties qui ne sont pas signataires de la convention d'arbitrage ne peuvent généralement pas être obligées d'arbitrer, ce qui rend difficile le règlement de différends impliquant plusieurs contrats et de multiples parties prenantes.

Considérations juridiques et force exécutoire

Les clauses d'arbitrage sont des dispositions contractuelles, de sorte qu'elles doivent satisfaire aux exigences fondamentales du droit des contrats et à celles de la mdash; offrir, accepter, prendre en considération et avoir un but légitime.

Loi fédérale sur l ' arbitrage et loi de l ' État

Aux États-Unis, la FAA prévient les lois qui désapprouvent l'arbitrage, ce qui signifie que même si une loi d'État impose des exigences particulières aux clauses d'arbitrage, la politique de la FAA et de l'arbitrage permet généralement l'exécution, sauf si la clause est inconsciable en vertu du droit des contrats de l'État généralement applicable. La Cour suprême des États-Unis a constamment renforcé la FAA et les règles de la force préventive dans des décisions telles que AT&T Mobility LLC c. Concepcion (2011) et Kindred Nursing Centers c. Clark (2017).

Contrats d'inconscientabilité et d'adhésion

Les tribunaux peuvent refuser d'appliquer des clauses d'arbitrage qui sont inconsciemment ou substantiellement inconsciemment. L'inconcience procédurale survient lorsque la clause est cachée dans les beaux caractères ou présentée sur une base de prise-it-ou-le-le-de-le-de-le-. L'inconciibilité substantielle implique des termes qui sont choquantement unidirectionnels et ombrageux; par exemple, exiger que la partie la plus faible se rende à un forum incommode ou ne couvre que les revendications plus fortes des parties.

Renonciation aux recours collectifs

De nombreuses clauses d'arbitrage comprennent des renonciations aux procédures de recours collectif, ce qui signifie que les différends doivent être portés individuellement.La Cour suprême dans Concepcion a jugé que ces renonciations sont exécutoires en vertu de la LGFP, même si elles finissent par éliminer la viabilité économique des petites créances. Toutefois, certains tribunaux des États et organismes fédéraux (par exemple, le Conseil national des relations du travail concernant les réclamations pour emploi) ont tenté de limiter ces renonciations dans certains contextes.

Considérations internationales

Pour les contrats transfrontaliers, l'obligation que les États signataires imposent des conventions et sentences d'arbitrage international donne des dents fortes. Toutefois, il existe des exceptions: si la convention d'arbitrage est nulle et non avenue, inopérante ou incapable d'être exécutée en vertu du droit local, l'exécution peut être refusée.

Arbitrabilité de certains différends

Certaines questions, comme les questions criminelles, certaines plaintes pour abus de position dominante dans certaines juridictions et des différends portant sur des droits d'ordre public (p. ex., certains travailleurs et certains employés; demandes d'indemnisation), sont considérées comme non-arbitrage.

Rédaction des meilleures pratiques pour les clauses d'arbitrage commercial

Pour maximiser la probabilité qu'une clause compromissoire soit appliquée et qu'elle serve son but, les rédacteurs de contrats devraient suivre les présentes lignes directrices :

• Soyez explicite sur l'institution et les règles. Une clause comme “Tout différend sera réglé par arbitrage à New York conformément aux règles de l'American Arbitration Association” est beaucoup plus sûre qu'une vague référence à “arbitrage en vertu des lois de New York.”
• Utilisez une clause modèle lorsque cela est possible. Les institutions fournissent un langage recommandé pour leurs règles.Par exemple, la clause modèle ICC’s comprend le siège, la langue et le nombre d'arbitres.
• Éviter les cassures ambiguës. Si certains différends sont exclus, les définir avec précision. Au lieu de “excluant les revendications équitables,” énumérez des catégories particulières telles que “demandes d'ordonnances provisoires d'interdiction ou d'injonctions préliminaires” qui peuvent être présentées devant le tribunal.
• Considérer les seuils financiers. Certaines parties incluent un seuil en dessous duquel les différends sont traités par voie de négociation ou de médiation avant l'arbitrage, ce qui peut réduire les coûts pour des questions mineures.
• Étudier la possibilité de différends multipartites. Si le contrat fait partie d'un projet plus vaste avec de nombreuses parties prenantes, inclure une disposition permettant la consolidation ou la jonction avec le consentement ou sur ordre du tribunal arbitral.
• Spécifier le droit matériel applicable. Sans cela, l'arbitre appliquera les règles de conflit de lois du siège, ce qui peut entraîner une surprise.
• Inclure une clause de dissociabilité. La clause compromissoire devrait indiquer qu'elle est dissociable du contrat principal, ce qui signifie que même si le contrat est nul, la clause compromissoire survit et habilite l'arbitre à décider de la validité du contrat sous-jacent.
• Savoir des conseils juridiques adaptés au contrat particulier. Une clause d'arbitrage unique peut poser des problèmes.Les avocats de l'industrie et de la juridiction concernées peuvent adapter leur langue au profil de risque particulier.

Comparaison de l'arbitrage avec d'autres méthodes de règlement des différends

Le choix de l'arbitrage exige de comprendre comment il se compare aux autres mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges et aux litiges.

Arbitrage et médiation

La médiation est une négociation facilitée non contraignante. Le médiateur aide les parties à trouver un règlement volontaire. La médiation peut être utilisée avant ou après l'arbitrage.De nombreuses clauses d'arbitrage incluent une étape de médiation comme condition préalable à l'arbitrage, obligeant les parties à tenter de régler avant d'engager les frais d'une audience.

Arbitrage c. Litige

L'arbitrage offre le contraire : la vie privée, la découverte limitée, l'absence de jury et la quasi-finalité. Pour les litiges impliquant des sommes importantes ou des précédents importants, le litige peut être meilleur. Pour les entreprises qui valorisent la rapidité, la vie privée et la prévisibilité, l'arbitrage gagne souvent.

Arbitrage contre détermination par des experts

Certains différends, en particulier les questions d'évaluation, sont mieux traités par des experts, ce qui permet à un expert indépendant (par exemple un comptable) de résoudre une question technique spécifique, souvent plus rapide et moins coûteuse que l'arbitrage. La décision peut être contraignante ou non contraignante.

Mesures pratiques pour les entreprises mettant en oeuvre des clauses d'arbitrage

Lorsqu'une entreprise décide d'inclure des clauses d'arbitrage dans ses contrats types, les mesures suivantes amélioreront les résultats :

• Les équipes d'approvisionnement et de vente sont formées sur les bases de la clause afin qu'elles puissent répondre aux questions des contreparties et éviter des modifications non autorisées.
• Centraliser l'approbation[ pour toute déviation par rapport au langage standard d'arbitrage. Permettre aux négociateurs de changer le siège, l'institution ou la répartition des coûts peut entraîner des incohérences et des maux de tête administratifs.
• Vérifier les contrats existants pour identifier les clauses qui ne sont pas claires ou qui renvoient à des règles dépassées.
• Conserver une liste d'arbitres et d'institutions approuvés familiers avec votre industrie. Certaines entreprises l'incluent dans la clause elle-même, tandis que d'autres s'appuient sur des directives internes pour leur sélection future.
• Considérer les clauses d'arbitrage dans le cadre de la stratégie globale de gestion des différends. Par exemple, si votre entreprise opère dans plusieurs juridictions, un seul siège arbitral peut centraliser tous les différends, réduisant ainsi le fardeau de la procédure judiciaire.

Conclusion

Une clause bien rédigée peut sauver des années de procédures judiciaires, préserver des relations commerciales par la protection de la vie privée et faire appel à des décideurs experts qui comprennent l'industrie. Toutefois, si elle est mal rédigée, cette même clause peut entraîner des batailles coûteuses sur l'arbitrabilité, des surprises procédurales inattendues ou la perte du droit de faire entendre un différend.Une attention particulière est accordée aux éléments abordés dans cet article et mdash;scope, sélection des arbitres, règles, siège, langue, répartition des coûts et respect des normes juridiques et mdash;aide les entreprises à créer des clauses d'arbitrage qui répondent à leurs besoins.

Pour des transactions spécifiques, en particulier celles impliquant des parties internationales ou des risques financiers importants, il est essentiel de consulter un avocat d'arbitrage expérimenté. Le temps consacré à l'élaboration d'une clause d'arbitrage claire et exécutoire est une fraction du coût qui peut résulter d'ambiguïtés plus tard.

Pour plus de précisions, voir le Règlement d'arbitrage commercial de l'AAA, le Règlement d'arbitrage de l'ICC[ et le texte et interprétation de la Convention de New York[. De plus, la Loi fédérale sur l'arbitrage est codifiée au 9 U.S.C. §§ 1–16] et demeure une source clé pour les praticiens américains.