Comment gérer les différends liés à la découverte civile : conseils pour les avocats et les clients

Le rôle de la proportionnalité dans la découverte

En vertu de la règle fédérale de procédure civile 26b) 1), la découverte doit être proportionnelle aux besoins de l'affaire. La proportionnalité tient compte de l'importance des questions en jeu, du montant en litige, des ressources des parties et du fardeau par rapport à l'avantage. Lorsqu'un différend survient, les avocats doivent d'abord mesurer chaque demande par rapport à cette norme. Si une demande de renseignements cumulatifs, duplicatifs ou pouvant être obtenus auprès d'une source moins lourde, la réponse devrait soulever l'objection à la proportionnalité.De nombreux tribunaux attendent maintenant que les parties négocient la proportionnalité rapidement, et le défaut de le faire peut entraîner des sanctions ou des transferts de coûts. Par exemple, un tribunal peut ordonner à la partie requérante de payer le coût de la production de données trop larges.

Privilèges et revendications de produits de travail

La loi protège les communications confidentielles entre l'avocat et le client, ainsi que les documents préparés en prévision d'un litige (produit de travail). Les différends surviennent souvent lorsqu'une partie produit par inadvertance des documents privilégiés ou lorsqu'un registre de privilèges est insuffisant. Pour éviter une escalade, les avocats doivent préparer des registres de privilèges détaillés qui identifient chaque document, sa date, son auteur et les destinataires, le fondement de la réclamation et une brève description. Les tribunaux peuvent même ordonner le déballage des documents si les registres sont trop vagues. Les clients doivent comprendre qu'il peut être renoncé au privilège s'ils partagent des communications avec des tiers ou ne parviennent pas à le faire rapidement. La renonciation à l'inadvertance peut être atténuée par un accord de récupération en vertu de la règle fédérale de la preuve 502, que de nombreux tribunaux encouragent ou exigent maintenant.

Conseils pour les avocats

Les avocats sont les gestionnaires de première ligne de la découverte. Les stratégies suivantes peuvent aider à résoudre les différends sans intervention judiciaire et de maintenir les affaires à temps.

Communication rapide et efficace

Avant de rédiger une motion, l'avocat doit prendre le téléphone ou organiser une vidéoconférence. Soyez précis sur chaque objection et sur la résolution proposée. Lorsque les deux parties comprennent les préoccupations sous-jacentes – comme le coût, la confidentialité ou la pertinence – des solutions créatives émergent souvent (p. ex. découverte progressive, protocoles de recherche à terme ou utilisation d'un maître spécial). Documenter chaque communication, y compris les dates, les participants et les résultats. Si le différend arrive au tribunal, un dossier de négociation de bonne foi démontrera la conformité aux exigences de l'article 26c) ou 37. Certains juges exigent un énoncé détaillé des efforts de rencontre et de confession avant de recevoir une motion, de sorte que la documentation complète ne peut être surestimée.

Utilisation stratégique des motions

Avant de passer à l'action, il faut considérer le coût-avantage : gagner cette motion vous aidera-t-elle ou vous créera simplement de l'animosité? Concentrez-vous sur les différends qui affectent vraiment la preuve, comme les demandes de documents clés ou les dépositions. Lorsque vous déposez, rédigez un mémoire concis et rempli de faits qui comprend une attestation des efforts de rencontre et de confession. Soulignez la proportionnalité, la pertinence et tout préjudice découlant de la non-divulgation. Il faut avertir les clients que la pratique des motions peut coûter des milliers de dollars en honoraires et peut retarder l'affaire de semaines ou de mois. En outre, envisagez la possibilité que la partie perdante ordonne à la partie perdante de payer les dépenses en vertu de l'article 37a)(5).

Gestion des différends liés à la découverte électronique

Pour éviter les problèmes, les avocats devraient coopérer rapidement à un plan de découverte : convenir des gardiens, des dates, des modalités de recherche et d'une entente de récupération pour les dispenses de privilèges par inadvertance (par règle de preuve fédérale 502). Si le coût est préoccupant, envisager d'utiliser le codage prédictif (examen assisté par la technologie) pour réduire les dépenses d'examen. Lorsqu'une partie refuse de produire l'ISF dans un format utilisable, une motion de contrainte peut être appropriée, mais les tribunaux s'attendent de plus en plus à ce que les parties travaillent ces détails sans détenir la main des juges. La Conférence de Sedona fournit d'excellentes lignes directrices pour la coopération en matière de découverte électronique, et de nombreux juges adoptent maintenant ces principes dans leurs ordonnances de gestion de cas.

Préserver le privilège et documenter les différends

Tout au long de tout différend, la protection des privilèges demeure primordiale. Les avocats doivent s'assurer que les clients ne savent pas discuter de la stratégie de cas avec quiconque en dehors de la relation avocat-client. Lorsque des documents privilégiés sont divulgués par inadvertance, exiger immédiatement son retour en vertu de la règle 26b)(5)(B) ou de l'accord de redressement applicable. De plus, tenir un registre détaillé des différends : pour chaque question contestée, noter la date de la demande, l'objection, les tentatives de règlement et toute décision du tribunal. Ce registre sera précieux pendant les requêtes de découverte et au procès si le différend réapparaît.

Rechercher des sanctions le cas échéant

Les avocats ne devraient pas hésiter à demander réparation lorsque la conduite de l'opposant est grave. Les sanctions peuvent aller de sanctions pécuniaires à des instructions de déduction défavorables ou même à des renvois. Toutefois, les sanctions sont des motions d'artillerie lourde; elles ne doivent être utilisées que par prudence et uniquement lorsque la mauvaise foi ou les préjugés sont manifestes. Les clients doivent comprendre que la demande de sanctions peut être contre-indiquée si le tribunal juge la demande elle-même rétorque ou trop zélée. La norme pour les sanctions est souvent élevée : la partie mobile doit démontrer que l'autre partie a agi sans justification substantielle.

Conseils pour les clients

Les clients sont la principale source d'information et ceux qui supportent le coût de la découverte. Leur coopération est essentielle pour résoudre les différends rapidement.

Votre rôle dans le processus de découverte

Dès que le litige est raisonnablement prévu, vous devez conserver tous les documents et données pertinents, y compris les courriels, les messages texte, les messages vocaux, les messages de médias sociaux et les fichiers numériques. Si vous ne le faites pas, vous pouvez imposer des sanctions de spoliation. Travaillez avec votre avocat pour émettre un avis de rétention écrit à tous les employés et au personnel informatique. Ne supprimez rien tant que votre avocat n'a pas dit que c'est sûr.

Conservation et collecte des documents

Les clients doivent recueillir des documents adaptés le plus rapidement possible. Mais ne choisissez pas eux-mêmes ce qu'ils doivent produire. Laissez votre avocat décider de ce qui est pertinent et privilégié. Lors de la collecte, conservez les métadonnées (dates, auteurs, révisions) et la chaîne de garde. Si vous utilisez des services Cloud ou des applications tierces, informez votre avocat afin qu'il puisse émettre des demandes de conservation à ces fournisseurs. Plus tôt vous recueillez, moins il y aura de chances qu'il y ait un différend sur des preuves manquantes ou modifiées.

Réponse aux demandes de découverte

Si une demande est trop large ou trop lourde, votre avocat s'y opposera, mais vous devriez quand même identifier les portions que vous pouvez produire sans contrainte excessive. Fournir des informations complètes et exactes; demi-vérités ou omissions ne feront qu'aggraver les différends et les sanctions à risque. Ne détruisez pas, modifiez ou cachez aucun document. Si vous n'êtes pas sûr de ce qui est nécessaire, demandez-vous. Les clients devraient également être préparés pour les demandes de suivi et ne devraient jamais supposer qu'une production initiale satisfait à toutes les obligations. L'obligation de compléter en vertu de la règle 26(e) exige que les parties mettent à jour leurs divulgations s'ils apprennent que les réponses précédentes étaient incomplètes ou incorrectes.

Communiquer avec votre avocat

Si vous recevez une assignation ou une demande directement, envoyez-la à votre avocat immédiatement – ne répondez pas par vous-même. Alertez également votre avocat si vous apprenez qu'un employé a un risque de spoliation ou si vous découvrez que des documents privilégiés ont été produits accidentellement. Un client proactif est l'antidote le plus efficace à la découverte. Les clients devraient également poser des questions sur le calendrier de la découverte et le budget. Comprendre ce qui à attendre aide à gérer l'anxiété et empêche les rushes de dernière minute qui conduisent à des erreurs.

Rester patient et coopératif

Les clients doivent faire confiance au jugement de leur avocat sur le moment où ils doivent se battre et quand ils doivent faire des compromis. Rester patient et coopératif, et non pas accusatoire avec la partie adverse, facilitera la résolution. Les tribunaux regardent favorablement les parties qui se montrent disposées à répondre à des demandes raisonnables, et cette bonne volonté peut verser des dividendes plus tard au procès ou au règlement. Les clients devraient également éviter de céder à la frustration sur les médias sociaux ou dans les courriels à l'égard des avocats opposés, car ces communications peuvent être utilisées contre eux.

Règlement alternatif des différends relatifs à la découverte

Lorsque les parties ne peuvent s'entendre et qu'elles veulent toutes deux éviter une motion officielle, les autres méthodes de règlement des différends peuvent être utiles.De nombreux juges fédéraux renvoient maintenant les différends de découverte à un juge de la magistrature, qui tiendra une conférence informelle et rendra une décision au dossier.Ce processus est plus rapide et moins coûteux que la pratique de la motion complète.Certains tribunaux offrent également une évaluation ou l'utilisation précoce d'un maître spécial pour des questions complexes de découverte électronique.Les avocats ne devraient pas hésiter à demander ces options s'ils sentent que le différend nécessitera l'intervention d'un tiers.Les maîtres spéciaux, en particulier, peuvent être précieux dans les cas impliquant des quantités massives d'ISE, des questions techniques sur les métadonnées ou des différends de privilège qui nécessitent un examen détaillé.

Technologie et outils pour gérer la découverte

Les outils d'intelligence artificielle peuvent identifier les modèles et prévoir quels documents sont susceptibles d'être contestés. Les deux parties peuvent bénéficier de protocoles de recherche convenus et d'examen assisté par la technologie, qui fournissent des méthodes objectives et défendables pour réduire la portée. Lorsque les avocats utilisent ces outils en coopération, ils peuvent souvent résoudre les différends de format et de portée avant qu'ils ne parviennent à un juge. De plus, les outils de collaboration comme les portails de documents sécurisés peuvent simplifier l'échange de documents et fournir une piste d'audit montrant quand les documents ont été produits. Les clients devraient être prêts à investir dans la technologie appropriée. Bien qu'il puisse sembler coûteux à l'avance, les économies réalisées en évitant les pratiques de mouvement prolongées et les retards dépassent souvent les dépenses.

Le rôle de la Cour dans les différends à la découverte

Les juges jouent un rôle de plus en plus actif dans la gestion des découvertes, en particulier dans les affaires complexes. De nombreux tribunaux de district ont des ordonnances permanentes ou des plans de gestion des causes qui exigent des parties qu'elles présentent un plan de découverte rapidement et qu'elles signalent rapidement tout différend. Certains juges tiennent régulièrement des conférences de statut pour surveiller les progrès de la découverte. Lorsqu'un différend arrive au tribunal, le juge peut ordonner une audience, rendre une décision orale du tribunal ou organiser un exposé. Ces dernières années, les juges ont moins toléré les abus de découverte et sont plus disposés à imposer des sanctions. Par exemple, les modifications apportées en 2015 aux Règles fédérales encouragent explicitement les tribunaux à déplacer les coûts des demandes de découverte disproportionnées.

Meilleures pratiques pour éviter les différends liés à la découverte

Bien qu'aucune stratégie ne puisse éliminer tous les différends, les pratiques suivantes réduisent leur probabilité :

• Introduire un plan de découverte tôt. Les parties devraient se réunir au début de l'affaire pour s'entendre sur la portée, le format, les délais et les procédures des registres de privilèges et des accords de récupération.
• Utilisez les objections types par la suite. Les objections sur les plaques de chaudières invitent les tribunaux à examiner les arguments valides et à les renoncer.
• Soyez proportionnels. Ne pas signifier les demandes pour chaque document possible; concentrez-vous sur ce qui est réellement nécessaire pour prouver vos revendications ou vos défenses.
• Répondez rapidement. Même si vous avez besoin d'extensions, communiquez à l'avance. Les réponses tardives sont un signe rouge de mauvaise foi et peuvent entraîner une renonciation aux objections.
• Coopérer sur la découverte électronique D'accord sur les conditions de recherche, les dépositaires et le format de production tôt. Utilisez un cadre de découverte coopérative soutenu par l'American Bar Association.
• Résoudre les questions mineures de façon informelle. Si un seul document est manquant ou qu'une inscription au registre des privilèges n'est pas claire, décrochez le téléphone avant de déposer une requête.
• Éduquer votre client Assurez-vous que le client comprend les règles, les délais et les conséquences de la non-conformité. Un client bien informé est moins susceptible de causer une spoliation accidentelle.
• Utiliser un budget de découverte Suivre les coûts et allouer des ressources en fonction de l'importance de chaque question.Un budget peut aider à la fois l'avocat et le client à décider quels différends méritent d'être combattus.
• Préciper des pièges communs. Par exemple, si l'affaire concerne des secrets commerciaux, négocier une ordonnance de protection tôt. Si une partie a des antécédents de non-conformité, documenter toutes les interactions dès le début.

En adoptant ces pratiques, les avocats et les clients peuvent se concentrer sur le bien-fondé de l'affaire plutôt que sur les batailles procédurales.

Conclusion

Les différends de découverte civile sont inévitables, mais ils n'ont pas à dérailler votre affaire. Une communication efficace, une compréhension approfondie de la proportionnalité et du privilège, et l'utilisation stratégique des motions peuvent résoudre la plupart des conflits sans perdre de temps ou d'argent. Pour les clients, la coopération, l'honnêteté et la patience sont essentielles. En travaillant ensemble et en tirant parti des bons outils, les avocats et les clients peuvent naviguer efficacement dans les différends de découverte et garder leurs cas en mouvement vers une résolution équitable.

Pour obtenir des conseils plus détaillés, consultez le Règles fédérales de procédure civile, les guides de pratique de révision du American Bar Association[, et examinez les conseils pratiques offerts par les cabinets de litige principaux tels que Proskauer.