Aspects juridiques de l'acquisition d'une entreprise avec des contrats existants

Contrats de fournisseurs et de fournisseurs

La chaîne d'approvisionnement cible dépend des accords conclus avec les fournisseurs de matières premières, les fabricants de composants, les partenaires logistiques et les entreprises de services professionnels. Les contrats de fournisseur peuvent accorder l'exclusivité, fixer des engagements d'achat minimum ou exiger de l'acheteur qu'il conserve certaines notations de crédit. Lorsque l'entreprise change de mains, le fournisseur peut exiger la renégociation des prix ou des conditions de paiement.

Locations commerciales et immobilières

Si l'entreprise exploite à partir de locaux loués, le contrat de location doit être examiné avec soin. La plupart des baux commerciaux contiennent une clause exigeant le consentement du propriétaire avant que le locataire puisse céder le bail ou sous-louer l'espace. Les propriétaires peuvent utiliser le processus de demande de consentement pour exiger des loyers plus élevés, des dépôts de garantie supplémentaires ou des garanties personnelles des nouveaux propriétaires.

Emploi et accords contractuels indépendants

Dans un achat d'actif, l'acquéreur a généralement la liberté de décider quels employés embaucher, mais les obligations du vendeur en vertu des conventions d'emploi existantes demeurent avec l'entité de vente. Dans un achat d'actions, l'acquéreur hérite automatiquement de tous les contrats d'emploi. Les conventions d'entrepreneur indépendant peuvent également nécessiter une nouvelle exécution ou une nouvelle affectation, particulièrement si l'entrepreneur a une relation de service personnel avec un propriétaire particulier.

Ententes sur les licences et les technologies de propriété intellectuelle

Les licences de logiciels, les licences croisées de brevets, les licences de marques de commerce et les accords d'utilisation du contenu sont souvent rédigés à titre personnel pour le preneur de licence. Ils peuvent interdire explicitement la cession ou la sous-licence de licences. Une société technologique qui a sous licence un logiciel essentiel à la mission sous une licence non assignée pourrait perdre le droit d'utiliser ce logiciel après une acquisition, sauf si le donneur de licence donne son consentement.

Clauses juridiques clés qui ont une incidence sur la transférabilité

Il est essentiel de comprendre le libellé spécifique d'un contrat, certaines clauses apparaissent à plusieurs reprises et peuvent avoir une incidence considérable sur la faisabilité du transfert du contrat à l'acquéreur.

Clauses d'attribution

La clause de cession régit la possibilité pour une partie de transférer ses droits et obligations en vertu du contrat à un tiers.La langue la plus permissive est - -ce contrat peut être cédé sans consentement.- Le plus restrictif est - -ce contrat ne peut être cédé sans le consentement écrit préalable de l'autre partie, et toute tentative de cession sans consentement sera nulle.- Dans la pratique, de nombreux contrats utilisent un moyen de motif : ils interdisent la cession à moins que l'autre partie ne consente, et ce consentement ne peut être refusé de façon déraisonnable.

Modification des dispositions de contrôle

Certains contrats ne mentionnent pas la cession, mais comportent une clause qui déclenche des droits spéciaux lors d'un changement de contrôle de la partie contractante. Par exemple, un contrat de fournisseur pourrait permettre au fournisseur de résilier le contrat si l'acheteur subit un changement de contrôle. Ce type de disposition peut être particulièrement gênant dans un achat d'actions, parce que l'entité adjudicatrice elle-même demeure la même, mais que sa propriété change. L'acquéreur doit examiner si la clause de changement de contrôle s'applique uniquement à la société cible ou aussi à l'acquéreur après l'opération.

Exigences relatives au consentement et calendrier

Même lorsque le consentement est nécessaire, le processus d'obtention peut varier. Certains contrats précisent un délai auquel l'autre partie doit répondre; s'il n'y a pas de délai, la partie requérante peut être laissée en attente indéfiniment. L'acquéreur devrait prévoir de commencer le processus de consentement tôt — souvent avant la signature de l'accord définitif. Si les contreparties refusent le consentement déraisonnablement, l'acquéreur peut avoir recours à la justice, mais le litige est rarement une option pratique pendant un délai de semaines ou de mois.

Pactes de non‐concurrence et de non‐sollicitation

Les contrats qui limitent la cible à des employés ou clients concurrents ou sollicitant une telle fin peuvent aussi lier l'acquéreur. Une clause de non-concurrence dans une entente de fournisseur qui interdit à l'acquéreur d'utiliser un produit concurrent pourrait limiter la capacité de l'acquéreur d'intégrer des entreprises.

Dispositions relatives à la responsabilité et à l'indemnisation

Lorsque des contrats sont cédés, l'acquéreur entre dans les souliers du vendeur et assume toutes les obligations futures. Mais le vendeur peut conserver sa responsabilité pour les infractions antérieures à la fermeture. Les clauses d'indemnisation du contrat initial peuvent exiger du vendeur qu'il défende les créances découlant du comportement antérieur à la fermeture du vendeur.

Le processus de diligence raisonnable pour les contrats

L'équipe juridique de l'acquéreur devrait dresser une liste complète de tous les contrats auxquels la cible est partie, puis établir un ordre de priorité en fonction de la contribution des revenus, de l'importance stratégique et du risque de perturbation.

Création d'un inventaire de contrats

La direction de la cible devrait fournir un calendrier de tous les contrats importants. Ce calendrier devrait comprendre le titre du contrat, le nom de la contrepartie, la date d'exécution, la durée, les options de renouvellement et toute période de préavis pour la résiliation.

Révision des dispositions relatives à la cession et au consentement

Pour chaque contrat important, l'équipe juridique doit déterminer si le contrat est transférable, s'il est nécessaire de consentir et s'il est probable qu'il l'obtiendra. Si le consentement est nécessaire, l'équipe doit noter la personne-ressource appropriée à la contrepartie et toute exigence d'information (p. ex., états financiers, plans d'affaires ou garanties personnelles).

Évaluation de l'impact financier et opérationnel

Si un client représentant 20 % des revenus s'éloigne parce que le contrat n'est pas transférable, le prix d'acquisition devrait être ajusté à la baisse. De même, si un fournisseur essentiel ne consent pas à la cession, l'acquéreur peut devoir mettre en place une autre source d'approvisionnement avant la clôture. Cette évaluation des risques devrait être documentée et partagée avec l'équipe d'entente et les prêteurs.

Vérification des consentements de tiers déjà obtenus

Dans certains cas, le vendeur peut avoir déjà obtenu le consentement de certaines contreparties, ce que l'acquéreur devrait vérifier en examinant les consentements écrits et en confirmant qu'ils sont toujours valides. Un consentement obtenu il y a six mois peut avoir expiré ou avoir été conditionné par des faits qui ont changé. L'acquéreur devrait demander au vendeur de confirmer par écrit que tous les consentements demeurent en vigueur.

Stratégies d'attribution ou de mise en marché des contrats

Une fois la diligence raisonnable terminée, l'acquéreur doit décider comment traiter chaque contrat. Les deux principaux mécanismes juridiques sont l'assignation et la novation.

Attribution

La cession transfère au cessionnaire les droits et obligations découlant du contrat. Le cédant demeure secondairement responsable de l'exécution, à moins que la contrepartie ne la libère. Pour l'acquéreur, la cession est souvent la méthode la plus simple parce qu'elle n'exige pas une renégociation complète du contrat. Toutefois, si le contrat interdit la cession sans consentement, l'acquéreur doit obtenir ce consentement avant ou à la clôture. Si le consentement n'est pas obtenu, toute tentative de cession est nulle et l'acquéreur peut n'avoir aucun droit contractuel contre la contrepartie.

Novation

La novation éteint le contrat initial et le remplace par un nouveau contrat avec l'acquéreur. Le vendeur initial est entièrement libéré de sa responsabilité. La novation exige le consentement des trois parties : le vendeur, l'acquéreur et la contrepartie. La novation donne le résultat le plus propre, mais elle est souvent le plus difficile à obtenir parce que la contrepartie doit accepter une nouvelle relation contractuelle.

Considérations pratiques dans le choix entre l'affectation et la nouaison

La décision dépend de la volonté de la contrepartie, de la complexité du contrat et de la répartition des engagements avant clôture. Si le vendeur reste garant, une cession peut être acceptable pour la contrepartie. Si le vendeur liquide ou disparaît après l'opération, une novation peut être nécessaire. La convention d'achat devrait préciser quels contrats seront cédés et qui seront novés, et elle devrait établir des procédures pour obtenir le consentement.

Négociation avec les contreparties pour consentement

L'obtention de consentements est souvent la tâche juridique la plus délicate dans une acquisition d'entreprise. L'acquéreur devrait approcher chaque contrepartie avec une stratégie claire et une présentation professionnelle.

Préparation de la demande de consentement

La demande devrait comprendre un aperçu de la transaction, la réputation et la solidité financière de l'acquéreur, et tous les avantages que la contrepartie recevra de la nouvelle propriété. L'acquéreur devrait être prêt à répondre à toute préoccupation que la contrepartie pourrait soulever, comme des changements dans le risque de crédit, la gestion ou la stratégie opérationnelle. Dans certains cas, l'acquéreur pourrait avoir besoin d'offrir une incitation – comme une prime de signature, une durée plus longue du contrat ou un ajustement des prix – pour obtenir le consentement.

Calendrier et documentation

Les demandes de consentement doivent être envoyées bien avant la date de clôture prévue. De nombreuses contreparties ne répondront pas rapidement, surtout si le contrat est de faible priorité pour elles. L'acquéreur doit suivre toutes les demandes et suivre régulièrement. Si une contrepartie refuse de consentir, l'acquéreur doit décider s'il faut s'écarter de l'opération, renégocier le prix d'achat, ou procéder sans le contrat et accepter les conséquences.

Recours juridiques pour refus déraisonnable

Si le contrat contient une clause qui ne peut être refusée de manière déraisonnable, l'acquéreur peut avoir une demande de rupture de contrat si la contrepartie refuse sans raison commerciale légitime. Cependant, demander une ordonnance judiciaire pour une exécution particulière au cours d'une transaction est rarement pratique. Dans la plupart des cas, l'acquéreur devra négocier une résolution commerciale ou structurer l'opération pour exclure le contrat non-assignable.

Intégration et conformité après l'acquisition

Après la clôture, l'acquéreur doit s'assurer que tous les contrats sont correctement intégrés dans ses propres systèmes et que toutes les conditions attachées aux consentements sont remplies. Cette phase est souvent négligée mais peut causer des problèmes importants si elle est mal traitée.

Mise à jour des enregistrements et des dossiers

Tous les contrats doivent être mis à jour pour refléter le nom et les coordonnées du nouveau propriétaire, notamment la mise à jour des factures, des bons de commande, des coordonnées de compte bancaire et des adresses de notification. Si le contrat exige une modification officielle ou un document de consentement, la version exécutée doit être déposée dans le système de gestion des contrats de l'acquéreur. L'acquéreur doit également aviser tout organisme de réglementation ou organisme gouvernemental qui doit être informé du changement de propriétaire, comme les licences, les permis ou les enregistrements fiscaux.

Gestion des passifs supposés

Lorsque des contrats sont attribués, l'acquéreur devient responsable de l'exécution à compter de la date de clôture. L'acquéreur doit s'assurer que ses équipes opérationnelles connaissent les échéances, les objectifs de rendement ou les exigences en matière de rapports prévus par chaque contrat. Si l'objectif avait des obligations non divulguées, l'acquéreur pourrait avoir besoin de négocier une indemnité distincte du vendeur pour couvrir ces risques.

Surveillance des déclencheurs de changement de contrôle

Après la clôture, l'acquéreur devrait continuer à surveiller les contrats pour tout changement de contrôle futur. Par exemple, si l'acquéreur se vend par la suite à une autre société, cette transaction pourrait déclencher des droits de résiliation dans les contrats qui ont été signés à l'origine par l'entité acquise. L'acquéreur devrait prévoir pour ce scénario en incluant des dispositions appropriées dans les contrats qu'il hérite ou en renégociant ces derniers au fil du temps.

Rôle du Conseiller juridique

Compte tenu de la complexité et des enjeux élevés, il n'est pas facultatif de faire appel à un avocat expérimenté. Un avocat spécialisé dans les fusions et acquisitions peut aider à structurer la transaction afin de minimiser les perturbations contractuelles, négocier les dispositions de l'accord d'achat concernant les consentements et les responsabilités et coordonner avec les contreparties.

Le conseiller juridique devrait également participer à la rédaction de l'accord de cession et d'acquisition, qui est le document qui transfère officiellement les contrats du vendeur à l'acquéreur. Cet accord énumère chaque contrat attribué, confirme tout consentement obtenu et clarifie la répartition des responsabilités.

Pour obtenir des conseils supplémentaires sur la transférabilité des contrats et le droit des acquisitions commerciales, les ressources suivantes font autorité :